نظریه مشورتی تخلیه ملک استیجاری

شماره هـ /۹۴ /۵۱ – ۱۳ /۵ /۱۳۹۵ بسمه تعالی جناب آقای جاسبی مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران با سلام یک نسخه از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۲۷۲ مورخ ۲۹ /۴ /۱۳۹۵ با موضوع : « ابطال بند ۲ مصوبه شماره ۸۷۳۱۴ / ت ۳۱۶ ک – ۳۰ /۵ /۱۳۸۷ وزیران عضو کارگروه موضوع بند الف تصویب نامه شماره ۳۹۲۳۸ / ت ۴۰۰۰۱ هـ - ۱۹ /۳ /۱۳۸۷ و تبصره ۱ بند ۵ مصوبه شماره ۱۲۶۵۶۰ / ت ۴۳۱۶۵ ن – ۲۴ /۶ /۱۳۸۸ نمایندگان ویژه رئیس جمهور » جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد . مدیرکل هیأت عمومی و سرپرست هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری – مهدی دربین تاریخ دادنامه : ۲۹ /۴ /۱۳۹۵ شماره دادنامه : ۲۷۲ کلاسه پرونده : ۹۴ /۵۱ هـ ع مرجع رسیدگی : هیأت عمومی دیوان عدالت اداری شاکی : سازمان بازرسی کل کشور موضوع شکایت و خواسته : ابطال بند ۲ مصوبه شماره ۸۷۳۱۴ / ت ۳۱۶ ک – ۳۰ /۵ /۱۳۸۷ وزیران عضو کارگروه موضوع بند الف تصویب نامه شماره ۳۹۲۳۸ / ت ۴۰۰۰۱ هـ - ۱۹ /۳ /۱۳۸۷ و تبصره ۱ بند ۵ مصوبه شماره ۱۲۶۵۶۰ / ت ۴۳۱۶۵ ن – ۲۴ /۶ /۱۳۸۸ نمایندگان ویژه رئیس جمهور گردش کار : معاون حقوقی و نظارت همگانی سازمان بازرسی کل کشور ابطال بند ۲ مصوبه شماره ۸۷۳۱۴ / ت ۳۱۶ ک – ۳۰ /۵ /۱۳۸۷ وزیران عضو کارگروه موضوع بند الف تصویب نامه شماره ۳۹۲۳۸ / ت ۴۰۰۰۱ هـ - ۱۹ /۳ /۱۳۸۷ و تبصره ۱ بند ۵ مصوبه شماره ۱۲۶۵۶۰ / ت ۴۳۱۶۵ ن – ۲۴ /۶ /۱۳۸۸ نمایندگان ویژه رئیس جمهور را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که : « احتراماً، حسب اعلام واصله، مفاد بند ۲ مصوبه شماره ۸۷۳۱۴ / ت ۳۱۶ ک – ۳۰ /۵ /۱۳۷ کارگروه مسکن کشور و تبصره (۱) بند (۵) تصمیم نمایندگان ویژه رئیس جمهور درخصوص واگذاری زمینهای مشخص شده در قالب طرح مسکن مهر به شماره ۱۲۶۵۶۰ / ت ۴۳۱۶۵ ن – ۲۴ /۶ /۱۳۸۸ از حیث انطباق با قوانین در کمیسیون تطبیق مصوبات دستگاههای اداری با قانون در این سازمان مورد بررسی قرار گرفت که نتیجه به شرح ذیل ایفاد می شود . حسب بررسیهای به عمل آمده، مشخص گردید شهرداری سمنان با استناد به نامه شماره ۴۹۸۲۷ – ۱۶ /۱۲ /۱۳۸۹ سازمان مسکن و شهرسازی استان سمنان، برخلاف قوانین و مقررات موضوعه اقدام به صدور پایان کار برای واحدهای مسکونی مسکن مهر نموده که مشروح آن به قرار ذیل است : سازمان مسکن و شهرسازی استان سمنان طی نامه شماره ۴۹۸۲۷ – ۱۶ /۱۲ /۱۳۸۹ ، نامه شماره ۰۲ /۱۰۰ /۶۲۵۴۹ – ۸ /۱۲ /۱۳۸۹ مقام عالی وزارت مسکن و شهرسازی منضم به تصویب نامه شماره ۸۷۲۱۴ / ت ۳۱۶ ک – ۳ /۵ /۱۳۸۷ کارگروه مسکن کشور و ۱۲۶۵۶۰ / ت ۴۳۱۶۵ ن – ۲۴ /۶ /۱۳۸۸ هیأت محترم وزیران درخصوص صدور پایانکار کلیه پروژه های مسکن مهر درصورت تکمیل عملیات سفت کاری را ارسال و ابلاغ نمود، که این امر با توجه به مصوبه سی و چهارمین جلسه شورای عالی اداری به تاریخ ۱۳ /۸ /۱۳۷۱ درخصوص هماهنگ نمودن صدور پروانه، گواهی عدم خلاف و گواهی پایان ساختمان در سطح شهرداریهای کشور و ماده ۲۸ آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان که براساس آن شهرداریها و سایر مراجع صدور پروانه ساختمان برای ساختمانهایی که طبق تشخیص ناظران و تأیید سازمان نظام مهندسی ساختمان استان، مقررات ملی ساختمان در آنها رعایت نشده باشد، تا زمان رفع نقص، پایانکار صادر نخواهند نمود، مغایر است . با عنایت به این مطلب، شهرداری سمنان برای اکثر تعاونی های سازنده مسکن مهر در پایان مرحله سفت کاری، نسبت به صدور پایانکار اقدام نموده و موارد فوق در حالی بوده که در آن زمان هنوز مراحل نازک کاری و نصب و راه اندازی تأسیسات برقی و مکانیکی به اتمام نرسیده تا معایب آن آشکار و درصورت وجود برطرف گردیده و گواهی رفع نقص توسط ناظرین ساختمان به شهرداریها جهت صدور پایانکار صادر گردد . لذا با توجه به دلایل ذکر شده و مشکلات ایجاد شده برای تعاونیها ( سازندگان ) و بهره برداران و این که علی رغم صدور پایانکار ساختمانی، اشکالات و ایرادات قابل توجهی در ساختمانها باقی مانده و پیمانکاران به استناد دارا بودن پایانکار – که اثبات کننده پایان کلیه مراحل ساختمانی و رفع عیوب آن و حق مکتسبی برای دارنده آن است – از رفع آنها امتناع می نمایند و از آنجا که اقدام سازمان مسکن و شهرسازی استان و شهرداریها با وصف مذکور، به استنادبوده که با عنایت به بند ۲ مصوبه یاد شده اخیر، شهرداریهای سراسر کشور ملزم به صدور پایانکار در مرحله اتمام سفت کاری شده اند، خواهشمند است دستور فرمایید در راستای تبصره (۲) بند « د » ماده (۲) قانون تشکیل این سازمان، موضوع در هیأت عمومی آن دیوان مطرح تا پس از بررسی و درصورت احراز غیرقانونی بودن مصوبات، بند ۲ تصویب نامه شماره ۸۷۳۱۴ / ت ۳۱۶ ک – ۳۰ /۵ /۱۳۸۷ کارگروه مسکن کشور و تبصره ۱ بند ۵ تصمیم نمایندگان ویژه رئیس جمهور درخصوص واگذاری زمینهای مشخص شده در قالب طرح مسکن مهر به شماره ۱۲۶۵۶۰ / ت ۴۳۱۶۵ ن – ۲۴ /۶ /۱۳۸۸ ابطال شود .» در پاسخ به اخطار رفع نقص که از طرف دفتر هیأت عمومی دیوان عدالت اداری برای شاکی ارسال شده بود، مدیرکل حقوقی سازمان بازرسی کل کشور به موجب لایحه شماره ۴۱۹۹۱ – ۱۰ /۳ /۱۳۹۴ پاسخ داده است : « عطف به اخطارنامه رفع نقص مورخ ۹ /۲ /۱۳۹۴ موشوع کلاسه پرونده ۹۴ /۵۱ راجه به درخواست ابطال بند ۲ مصوبه شماره ۸۷۳۱۴ / ت ۳۱۶ ک – ۳۰ /۵ /۱۳۸۷ کارگروه مسکن کشور و تبصره (۱) بند (۵) تصمیم نمایندگان ویژه رئیس جمهور درخصوصواگذاری زمینهای مشخص شده در قالب طرح مسکن مهر به شماره ۱۲۶۵۶۰ / ت ۴۳۱۶۵ ن – ۲۴ /۶ /۱۳۸۸ ، به پیوست تصویر نامه شماره ۳۸۳۳۵ – ۵ /۳ /۱۳۹۴ بازرس کل محترم استان سمنان این سازمان برای استحضار و امعان نظر ایفاد می شود . لازم به ذکر است که حسب نامه مزبور، مصوبات مورد درخواست با بند « ب » ماده ۱۶۸ قانون برنامه پنجم توسعه کشور و به تبع آن بند ۲ – ۶ – ۳ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان مغایرت دارد . لذا طرح موضوع در هیأت عمومی دیوان برای ابطال مقررات مبحوث عنه مورد تقاضاست .» متن مصوبات مورد اعتراض به قرار زیر است : « الف : متن مصوبه شماره ۸۷۳۱۴ / ت ۳۱۶ ک – ۳۰ /۵ /۱۳۸۷ کارگروه مسکن کشور ۱ - ... ۲ – حداقل میزان پیشرفت کار واحدهای مسکونی مهر شامل اتمام سفت کاری ( سازه ها – کارهای زیربنایی تأسیسات – عایقهای رطوبتی ) و نمای خارجی ساختمانها می باشد و سایر مراحل ساختمان بسته به توان مالی متقاضیان قابل اجرا خواهد بود . شهرداریهای سراسر کشور موظفند در صورت درخواست متقاضیان نسبت به صدور پایانکار در پایان مرحله یادشده اقدام نمایند . ب : متن مـصوبه تبصره ۱ بند ۵ نمایندگان ویژه رئیس‌جمهور، به شماره ۱۲۶۵۶۰ / ت ۴۲۱۶۵ ن ـ ۲۴ /۶ /۱۳۸۸: بند ۵ ـ وزارت مسکن و شهرسازی موظف است پس از اخذ پایان کار واحدهای مزبور از شهرداری، همکاری لازم جهت صدور سند به نام اشخاص در قالب قرارداد اجاره به عمل آورد و نسبت به ترهین این اسناد نزد بانک مسکن اقدام نماید، بانک مسکن می‌تواند در صورت عدم همکاری متقاضی با وزارت مسکن و شهرسازی در صدور سند، رأساً نسبت به ترهین واحدهای مزبور اقدام نماید . تبصره ۱ ـ طبق بند ( ۲ ) تصویب نامه شماره ۸۷۲۱۴ / ت ۳۱۶ ک ـ ۱۳۸۷ / ۵ / ۳۰ کارگروه مسکن، شهرداریها موظفند در صورت درخواست متقاضیان نسبت به صدور پایانکار با حداقل پیشرفت کار واحدهای مسکونی مهر شامل سفت‌کاری ( سازه، کارهای زیربنایی تأسیسات و عایقهای رطوبتی ) و ساختمانها اقدام نمایند . » در پاسخ به شکایت مذکور، معاون امور حقوقی دولت ( حوزه معاونت حقوقی رئیس‌جمهور ) به موجب لایحه شماره ۲۶۵۹۳ / ۱۱۶۳۲۰ ـ ۱۳۹۴ / ۹ / ۲۲ تصویر نامه شماره ۴۹۰۷۴ / ۷۳۰ ـ ۱۳۹۴ / ۹ / ۳ وزارت راه و شهرسازی را ارسال کرده است که متن آن به قرار زیر است : « ۱ ـ شأن تصویب بند ۲ مصوبه شماره ۸۷۳۱۴ / ت ۳۱۶ ک ـ ۱۳۸۷ / ۵ / ۳۰ کارگروه مسکن با توجه به متن نامه شماره ۵۴۹ / ۱۰۰ / ۰۲ ـ م ـ ۱۳۸۹ / ۱۲ / ۱۸ وزیر محترم وقت جلوگیری از افزایش سود دوران مشارکت و کاهش زمان فروش اقساطی تسهیلات مسکن مهر بوده که در عمل نیز موفق بوده است . ۲ـ بند « م » مصوبه یاد شده مقرر می‌دارد : حداقل میزان پیشرفت کار واحدهای مسکن مهر شامل اتمام سفت‌کاری و سازه‌ها، کارهای زیر بنایی تأسیسات، عایقهای رطوبتی و نمای خارجی ساختمانهاست و سایر مراحل ساختمانی به توان مالی متقاضیان قابل اجرا خواهد بود و شهرداریهای سراسر کشور موظفند در صورت درخواست متقاضیان نسبت به صدور پایانکار در پایان مرحله یاد شده اقدام نمایند . همان گونه که ملاحظه می‌گردد در سطر نخست « اتمام سفت‌کاری » به تفصیل تعریف و مراحل آن احصاء گردیده است، به این ترتیب با تصریح به نمای خارجی و تأسیسات، عملاً مرحله نواقص ساختمانی ـ که نظر به اقدامات پیش از نمای خارجی است ـ منتفی می‌باشد . تردیدی نیست که مهندسان ناظر ساختمان و شهرداریها بدون تأیید فنی و رفع نقص موجود ساختمان، گواهی پایانکار صادر ننموده و هرگز مقامات تصویب‌کننده اعم از اعضای کارگروه مسکن و نمایندگان ویژه رئیس‌جمهور قصد آن را نداشته‌اند که با وجود نقص در تأسیسات یا بنای احداثی شهرداریها پایانکار صادر نمایند . ۳ـ در قسمت اخیر بند « ۲ » مورد اعتراض آمده است که صدور پایانکار پس از اتمام عملیات سفت‌کاری آن هم به شرح موصوف در بند یاد شده در صورت تقاضای سازندگان یا خریداران صورت پذیرد . علت این امر نیز صرفاً کمک به خریداران و سازندگان مسکن مهر بوده است . لذا متقاضیانی که علت مشکلات مالی توان تأمین اعتبار نازک‌کاری را نداشته، لیکن خود متعهد به انجام آن به سلیقه خویش و در زمان مناسب باشند، پس از اخذ سند مالکیت اعیان که متعاقب اخذ پایانکار مقدور است ـ می‌توانند مناسبات مالی خود را مدیریت نمایند . ۴ـ عمده ایراد شاکی محترم به شرح قسمت اخیر نامه شماره ۴۱۹۹۱ ـ ۱۳۹۴ / ۳ / ۱۰ مدیرکل محترم حقوقی و حمایت از تولید و سرمایه‌گذاری مغایرت با بند « ب » ماده ۱۶۸ قانون برنامه پنجم توسعه کشور اعلام گردیده است، حال آن که قانون پنجم توسعه در مهر ماه سال ۱۳۹۰ جهت اجرا ابلاغ گردیده و مصوبه مورد اعتراض در سال ۱۳۸۷ تصویب گردیده است، مع ذالک بند « الف » ماده ۱۶۸ فوق، مغایرتی با مفاد مصوبه معترض‌عنه ندارد . بند الف مقرر می‌دارد شهرداریها مکلفند نسبت به درج الزام رعایت مقررات ملی ساختمان در پروانه‌های ساختمانی اقدام نمایند . صدور پایانکار برای واحدهای احداث شده بر مبنای این پروانه‌ها، منوط به رعایت کامل این مقررات است . ضمن این که ماده ۱۶۸ قانون برنامه پنجم، عطف به ماسبق نشده و اخذ پایانکار خلاف ضوابط و مقررات نیز در صورت وجود نقص، هرگز مورد تأیید کارگروه مسکن نمی‌باشد . در خاتمه معروض می‌دارد با عنایت به سیاستهای کلی وزارت متبوع نسبت به پروژه‌های مسکن مهر عملاً اجرای مصوبه مورد اعتراض فاقد موضوعیت به نظر می‌رسد و پروژه‌های موجود نیز از مرحله یاد شده عبور نموده‌اند . » هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۵ / ۴ / ۲۹ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است . رأی هیأت عمومی در ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمانی مصوب ۱۳۷۴ / ۱۲ / ۲۲ « اصول و قواعد فنی که رعایت آنها در طراحی، محاسبه، اجراء، بهره‌برداری و نگهداری ساختمانها به منظور اطمینان از ایمنی، بهداشت، بهره دهی مناسب، آسایش و صرفه اقتصادی و ضروری است به وسیله وزارت مسکن و شهرسازی [ راه و شهرسازی ] تدوین خواهد شد . حوزه شمول این اصول و قواعد و ترتیب کنترل اجرای آنها و حدود کنترل اختیارات و وظایف سازمانها و ترویج این اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آیین‌نامه‌ای خواهد بود که به وسیله وزارتخانه‌های مسکن و شهرسازی [ راه و شهرسازی ] و کشور تهیه و به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید . مجموع اصول و قواعد فنی و آیین‌نامه کنترل و اجرای آنها مقررات ملی ساختمان را تشکیل می‌دهند .» نظر به این که بند ۲ مصوبه شماره ۸۷۳۱۴ / ت ۳۱۶ ک ـ ۱۳۸۷ / ۵ / ۳۰ وزرای عضو کارگروه مسکن و تبصره ۱ بند ۵ تصمیم نامه شماره ۱۲۶۵۶۰ / ت ۴۳۱۶۵ ن ـ ۱۳۸۸ / ۶ / ۲۴ نمایندگان ویژه رئیس‌جمهور به تصویب هیأت وزیران نرسیده است و طبق ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان لزوماً بایستی ضوابط مربوط به تصویب هیأت وزیران می‌رسید، بنابراین تصویب مقررات مورد اعتراض از حدود اختیارات مراجع مُصَوِّب آنها خارج است و به استناد بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود . رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی