ابطال عوارض تغییر کاربری در بندرعباس

شماره هـ / ۸۹/۱۱۶ – ۵ /۶ /۱۳۹۱ تاریخ دادنامه : ۲ /۵ /۱۳۹۱ شماره دادنامه : ۲۴۷ کلاسه پرونده : ۸۹/۱۱۶ مرجع رسیدگی : ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری شاکی : آقایان محمود و کیوان کرمستجی به وکالت از آقایان ۱ـ پرویز ناظری گرمکانی ۲ـ عباسعلی فرھمندیان ۳ـ مھدی رحیمی ۴ـ محمدعلی رحیمی موضوع شکایت و خواسته : ابطال مصوبه شورای اسلامی شھر بندرعباس در قسمت اخذ عوارض تغییر کاربری از انبارھا به تجاری و ابطال صورتجلسه توافقنامه مورخ ۱۳۸۳ / ۹ / ۲۶ با شھرداری بندر عباس گردش کار : به موجب بند ۱۳ از صورتجلسه شماره ۷۱ـ ۱۳۸۲ / ۱۱ / ۵ شورای اسلامی شھر بندرعباس مقرر شده است که : « ۱۳ـ پس از بحث و بررسی در جلسات ۷۱ ،۷۰ ،۶۹ و ۶۸ شورای اسلامی شھر بندرعباس نامه شماره ۱ / ۳۶۳۰۹ مورخ ۱۳۸۲ / ۱۰ / ۱۵ شھرداری بندرعباس موضوع لایحه درآمدی شھرداری مشتمل بر تعرفه ھای عوارض، درآمد، بھای خدمات، جرائم و تخلفات شھری و غرامتھا بعلاوه آیین نامه اصولی و اجرایی آن مستند به تبصره یک ماده ۵ قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم توسعه ( قانون تجمیع عوارض ) مطرح و بنا به اختیارات بند ۲۶ و ۱۶ ماده ۷۱ و ماده ۷۷ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراھای اسلامی و انتـخابات شھرداران مـصوب ۱۳۷۵ و در اجـرای ماده ۷۴ و ۵۵ قانـون شـھرداری مصوب ۱۳۳۴ و ماده ۳۰ آیین نامه مالی شھرداریھا تعرفه عوارض بھای خدمات و سایر درآمدھای شھرداری بندرعباس مشتمل بر ۵۳ صفحه و ۴۷۲ ردیف و آیین نامه اجرایی وصول عوارض و درآمد، بھای خدمات شھری بندرعباس مشتمل بر ۱۴ صفحه به تصویب شورای اسلامی شھر بندرعباس رسید .» و در ردیف ۴۴۸ از مصوبه مذکور مقرر شده است : ۴۴۸ـ تغییر کاربری ( با ضرورت تشخیص ) از کاربریبه کاربریسھم مالکسھم شھرداری انبارھا تجاری % ۷۵ ۲۵ آقایان محمود و کیوان کرمستجی به وکالت از آقایان پرویز ناظری، عباسعلی فرھمندیان، مھدی رحیمی و محمدعلی رحیمی به موجب دادخواستی ابطال مصوبه شورای اسلامی شھر بندرعباس در قسمت اخذ عوارض تغییر کاربری از انبارھا به تجاری و ابطال صورتجلسه توافقنامه مورخ ۱۳۸۳ / ۹ / ۲۶ با شھرداری بندرعباس را خواستار شده اند و در جھت تبیین خواسته توضیح داده اند که : ، به استحضار می رساند، موکلان که اعضای ھیأت مدیره و مدیرعامل شرکت ھنگام خودرو گامرون در بندرعباس ھستند به منظور احداث و راه اندازی نمایندگی و تعمیرگاه شرکت ایران خودرو در بندرعباس قطعه زمینی به پلاک ۸۶ فرعی از ۳۳۷۶ اصلی ( قطعه ۶۹ ( واقع در بخش یک بندرعباس، توسط یکی از شرکاء ( آقای پرویز ناظرگرمکانی ) خریداری و برای اخذ پروانه ساختمانی به شھرداری بندرعباس مراجعه می کند . با توجه به کاربری انبارھای زمین مرقوم شھرداری در ازای تغییر کاربری به تجاری درخواست واگذاری مقدار ۱۸۰۰ مترمربع از ملک مذکور به طور رایگان می کند و در این رابطه با توجـه به مصوبه شورای اسلامی شھر بندرعباس اقدام به تنظیم صورتجلسه ای به تاریخ ۱۳۸۳ / ۹ / ۲۶ تحت عنوان توافقنامه با احد از موکلان ( احد از شکات آقای پرویز ناظری گرمکانی ) می نماید بدین شرح که در ازای واگذاری رایگان مقدار ۱۸۰۰ ) یک ھزار و ھشتصد مترمربع ) از پلاک فوق به نام شھرداری پیشنھاد تغییر کاربری آن به شورای شھر و سپس به کمیسیون ماده ۵ را بنماید و در این رابطه یک فقره چک به شماره ۷۳۷۵۱۴ عھده بانک صادرات ایران شعبه سه راه برق بندرعباس به مبلغ ۳ / ۶۰۰ / ۰۰۰ / ۰۰۰ ریال از مشارالیه دریافت کرده است . علی ھذا با عنایت به مراتب : تغییر کاربری در صلاحیت انحصاری شھرداری و یا در صلاحیت شورای اسلامی شھر نبوده است و از اختیارات معروضه چون اولاً : صورتجلسه مذکور کمیسیون ماده ۵ قانون شھرسازی و معماری است لذا شھرداری قانوناً و شرعاً حق چنین اقدامی را ندارد . ثانیاً حتی اگر شرعی و قانونی ھم می بود که نیست، مغایر با مصوبه مورد نظر شورای شھر ( که این مصوبه ھم خلاف موازین شرعی و قانونی است ) می باشد زیرا مصوبه مذکور در تغییر کاربری از انبارھا به تجاری سھم شھرداری را ۲۵ % ملک تعیین کرده است در حالی : ھم مصوبه شورای که واگذاری ۱۸۰۰ مترمربع از ملـک مذکور که مـساحت آن ۵۴۰۰ متر مربع است بیش از ۲۵ % می باشد . ثالثاً شھر بندرعباس و ھم توافقنامه مورخ ۱۳۸۳ / ۹ / ۲۶ شھرداری بندرعباس دایر به واگـذاری ۱۸۰۰ متر مربع از پلاک مـلکی موکلان به طور رایگان به شھرداری شرعاً و قانوناً خلاف است و اصولاً این اقدام بر خلاف قانون و اصل تسلیط و حرمت مالکیت مشروع اشخاص است و وادار کردن احد از موکلان ( احد از شکات ) به امضای صورتجلسه توسط شھرداری خلاف شرع و قانون بودن آن را توجیه نخواھد کرد . موضوع فوق مصداق بارز تصمیمات قبلی آن دیوان من جمله آراء قبلی ھیأت عمومی آن دیوان رأی شماره ۳۸۶ـ ۳۸۷ـ ۱۳۷۸ / ۱۱ / ۲۴ ( منتشر شده در روزنامه رسمی ۱۶۴۱ـ ۱۳۷۹ / ۵ / ۵ ( و رأی شماره ۱۹۶ـ ۱۳۷۹ / ۶ / ۲۰ ) منتشر شده در روزنامه رسمی ۱۶۲۶ـ۱۳۷۹ / ۱۰ / ۱۱ ( و رأی شماره ۳۱۶ـ۱۳۸۶ / ۵ / ۲ ) منتشر شده در روزنامه رسمی ۱۸۲۷۱ـ ۱۳۸۶ / ۸ / ۲۹ ( و رأی شماره ۴۳۷ـ ۳۴۸ مورخ ۱۳۸۶ / ۶ / ۲۵ ) منتشر شده در روزنامه رسمی ۱۸۲۸۵ـ ۱۳۸۶ / ۹ / ۱۵ ( و سرانجام رأی شماره ۹۶۴ـ ۱۳۸۶ / ۹ / ۱۱ ) منتشر شده در روزنامه رسمی ۱۸۳۵۴ـ۱۳۸۶ / ۱۲ / ۱۱ ( است علی ھذا نظر به جھات معروضه ضمن تقدیم ۶ برگ فتوکپی مستندات و مدارک مربوطه استدعای ابطال بند ۴۴۸ مصوبه شورای اسلامی شھر بندرعباس تحت عنوان تغییر کاربری ( از انبارھا به تجاری ) و نیز ابطال صورتجلسه تنظیمی توسط شھرداری بندرعباس تحت عنوان توافقنامه مورخ ۱۳۸۳ / ۹ / ۲۶ به علت خلاف قانون و شرع بودن را دارد . ضمناً ابتدا استدعای صدور دستور موقت بر عدم اجرای صورتجلسه دایر بر واگذاری ۱۸۰۰ متر مربع از ملک مورد بحث به شھرداری و عدم وصول چک دریافتی از موکلان را دارد . در پاسخ به اخطار صادر شده از سوی اداره کل ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری برای وکلای شکات مبنی بر ذکر موارد مغایرت مصوبه مورد اعتراض با قانون، وکلای شاکیان به موجب لایحه ای اعلام کرده اند که : مصوبه مـذکور نه تنھا خلاف قانون است بلکه خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب کننده است، بدین وسیله موارد خلاف قانون و خارج از حدود اختیار را به شرح ذیل اعلام می دارد : اول ـ دلایل و مستندات خلاف قانون ۱ـ مواد ۳۰ و ۳۱ قانون مدنی ۲ـ مقررات اسباب تملک در قانون مدنی ۳ـ اصول ۴۷ و ۱۷۰ قانون اساسی ۴ـ ماده یک لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامهھای عمومی و عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۳۵۸ / ۱۱ / ۱۷ شورای انقلاب و سایر مواد مرتبط در قانون فوق درباره لزوم پرداخت بھاء اراضی مورد نیاز دولت و شھرداریھا ( مواد ۳ و ۴ و ۵ و ۹ و ۱۰ ( ۵ ـ ماده واحده موضوع قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحھای دولتی و شھرداریھا مصوب ۱۳۶۷ / ۸ / ۲۹ دوم ـ دلایل خارج از حدود اختیار پنج فقره آراء صادره از ھیأت عمومی آن دیوان مستند به موارد قانونی فوق که مبین عدم اختیار مرجع تصویب کننده مصوبه مورد شکایت می باشد و در حال حاضر ملاک عمل قضات دیوان عدالت اداری و ادارات و ارگانھای دولتی است و جملگی تملیک رایگان املاک اشخاص توسط ارگانھا و شھرداریھا را مجاز ندانسته است . ۱ـ رأی شماره ۳۸۶ـ ۳۸۷ـ ۱۳۷۸ / ۱۱ / ۲۴ ) منتشر شده در روزنامه رسمی ۱۶۱۴۱ـ ۱۳۷۹ / ۵ / ۵ ( ۲ـ رأی شمـاره ۱۹۶ـ ۱۳۷۹ / ۶ / ۲۰ ) منتـشرشده در روزنـامه رسمی ۱۶۲۶۹ـ ۱۳۷۹ / ۱۰ / ۱۱ ( ۳ـ رأی شمـاره ۳۱۶ـ ۱۳۸۶ / ۵ / ۲ ) منـتشر شـده در روزنامه رسـمی ۱۸۲۷۱ـ ۱۳۸۶ / ۸ / ۲۹ ( ۴ـ رأی شماره ۴۳۷ـ ۳۴۸ ـ ۱۳۸۶ / ۶ / ۲۵ ) منتشر شده در روزنامه رسمی ۱۸۲۸۵ـ ۱۳۸۶ / ۹ / ۱۵ ( ۵ ـ رأی شمـاره ۹۶۴ـ ۱۳۸۶ / ۹ / ۱۱ ) منتشـر شده در روزنامه رسمی ۱۸۳۵۴ـ ۱۳۸۶ / ۱۲ / ۱۱ ( متعاقباً یکی از وکلا به موجب لایحه ای که به شماره ۸۳۴ـ ۱۳۹۱ / ۵ / ۱ ثبت دفتر اندیکاتور ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری شده است از رسیدگی به ابطال مصوبه مذکور به جھت مخالفت با احکام شرعی اعلام انصراف می کند و ابطال مصوبه از تاریخ تصویب و با لحاظ اعمال ماده ۲۰ قانون دیوان عدالت اداری را خواستار می شود . توضیح داده است که : شھرداری بندرعباس به موجب لایحه شماره ۱ / ۱۴۸۵۲ـ۱۳۸۹ / ۴ / ۱۳ مفادا ، در پاسخ به دادخواست تقدیمی آقای مھدی رحیمی، پرویز ناظری و شرکاء به وکالت آقایان محمود و کیوان کرمستجی به احتراماً طرفیت شھرداری بندرعباس موضوع پرونده کلاسه ھـ / ۱۱۶ / ۸۹ و به خواسته ابطال مصوبه شورای شھر بندرعباس و مآلاً ابطال توافقنامه مورخ ۱۳۸۳ / ۹ / ۲۶ فی مابین شکات و شھرداری مطالبی را به شرح ذیل در پاسخ به دعوای مطروحه به استحضار و استماع محضر مبارک قضات معزز ھیأت و دادگاه می رساند به جھت ضرورت و وجود ایرادات شکلی موجود در دعوای مطروحه قبل از ورود در پاسخ به ماھیت دعوا ذکر چند امر را لازم می دانیم ... الف : رسیدگی به خواسته ابطال توافقنامه انعقادی افراد در صلاحیت ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری نیست . ھمان گونه که سروران ھمام دادگاه اشراف دارند صلاحیت دادگاه در رسیدگی به دعوا از قواعد آمره دادرسی و دارای اھمیت ویژه است به گونه ای که در اثر عدم آن حکم صادر شده از اعتبار قضایی برخوردار نیست و قابل اعتراض توسط ذی نفع است به واسطه اھمیت این مھم است که ماده ۱۰ قانون آیین دادرسی دادگاھھای عمومی و انقلاب اشعار می دارد : رسیدگی نخستین به دعوا حسب مورد در صلاحیت دادگاھھای عمومی و انقلاب است مگر در مواردی که قانون مرجع دیگری را تعیین کرده باشد . قانونگذار با انشاء و وضع مؤخر قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۸۵ / ۳ / ۹ در شرح مواد ۱ ۱و ۱۹ در تقریر بیان حدود و صلاحیتھا و اختیارات دیوان و ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری کاشف از مقصود نموده که عمدتاً در خصوص صلاحیت مراجع مذکور اخیر در رسیدگی به اعتراضات و شکایات اشخاص از آیین نامه ھا و نظامات دولت و شھرداریھا و مآلاً تصمیمات و اقدامات واحدھای دولتی و ماموران آنھا و ھمچنین سایر صلاحیتھای احصایی مذکور در مستندات است و آن چه قابل تأمل و ایراد است آن که در ھیچ یک از صلاحیتھا و اختیارات مصرحه نشانی از صلاحیت دیوان و یا ھیأت عمومی در رسیدگی به امور ترافعی و تنازعی حقوقی فی مابین اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی با دستگاھھای دولتی و شھرداریھا نیست و این بدان معناست که اصل بر بقاء و استصحاب صلاحیت محاکم عمومی دادگستری مطابق با ماده ۱۰ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاھھای عمومی و انقلاب است در مانحن فیه شکات و وکیل ایشان در بخش دوم خواسته، خواستار ابطال صورتجلسه توافقنامه مورخ ۱۳۸۳ / ۹ / ۲۶ فی مابین با شھرداری است که در اجرای ماده ۱۰ قانون مدنی و اصل خطیر آزادی اراده تنظیم و تقریر یافته است ... و این در حالی است که به استناد دلایل و مستندات مذکور در صدر گفتار ھیأت عمومی اصولاً در رسیدگی به امور ترافعی فاقد صلاحیت است . لذا با استناد به صراحت مفھوم و منطوق ماده ۲۱ و ۱۹ قانون دیوان عدالت استدعای صدور قرار شایسته را در خصوص عدم صلاحیت و به شایستگی محاکم عمومی دادگستری را دارد . ب : سمت شخص دادخواست دھنده محرز نیست . برابر ماده ۴ قانون آیین دادرسی دیوان عدالت : شاکی باید رونوشت یا تصویر خوانای مدارک خود را به تعداد طرف شکایت به اضافه یک نسخه پیوست دادخواست کند و برابر صراحت حکم ماده ۵ قانون مذکور : ھر گاه دادخواست توسط وکیل داده شده باشد باید رونوشت یا تصویر سند مثبت سمت نیز ضمیمه شود . بند الف ماده ۷ ھمان قانون نیز اشعار می دارد : وکیل باید از بین وکلای دادگستری و دارای وکالتنامه رسمی باشد . کافه مستندات مرقوم و سایر عمومات قوانین گواه این مطلب است . ھرگاه در نسخه ثانی دادخواست و ضمایم ابلاغی به خوانده ھویت و سمت شخص دادخواست دھنده محرز نباشد و سندی که مثبت سمت آن باشد ارایه نشود، ایراد عدم احراز سمت ظھور یافته و دادگاه را در مقام رسیدگی مواجه با اتخاذ تصمیم قضایی می کند که در پرونده مورد ترافع به واسطه عدم احراز سمت، صدور قرار رد شکایت شکات به استناد شق الف ماده ۲۰ قانون آیین دادرسی دیوان را متمنی است . ج : خواسته دو سویه و دوگانه شکات فاقد وحدت منشاء و خواستگاه واحد است . ھمان گونه که در شرح قسمت ( الف ) لایحه به اختصار گذشت خواسته شکات دارای دو بخش است : ۱ـ ابطال مصوبه شورای اسلامی شھر بندرعباس ۲ـ ابطال صورتجلسه توافقنامه مورخ ۱۳۸۳ / ۹ / ۲۶ فی مابین شکات و شھرداری بندرعباس آنچه مسلم است فراز اول خواسته امری غیر ترافعی و منشاء آن مغایرت مصوبه با شرع انور و تجاوز از حدود و اختیارات شورای اسلامی شھر ( که خود قابل بحث در ادامه لایحه است ) و بخش دوم خواسته ناشی از وقوع و وجود امری حقوقی و ترافعی و دارای منشاء عقود و تعھدات موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی است . لذا قیاس و استنتاج از عقیده ابطال مصوبه خلاف شرع و مآلاً ابطال توافقنامه مدنی قیاس معالفارق و نافی به مقصود نخواھد بود . ماده ۲۷ قانون آیین دادرسی دیوان علی الصراحه اعلام می دارد : شکایت متعدد را که منشاء و مبنای آن مختلف است نمی توان به موجب یک دادخواست اقامه کرد . در مانحن فیه به واسطه تعدد خواسته و عدم وجود منشاء واحد دعوا به کیفیت مطروحه را مؤثر در مقام ورود به رسیدگی ندانسته و استدعای صدور دستورشایسته را داریم . د : دعوا با کیفیت مطروحه متوجه شھرداری نیست . با التفات به صراحت خواسته شکات که دلالت بر درخواست ابطال مصوبه شورای شھر بندرعباس دارد قضات محترم تصدیق می فرمایند دعوا متوجه شھرداری نیست و بخش دوم خواسته ایشان نیز به دلیل مذکور و مشروح در بند الف به دلیل عدم صلاحیت دیوان و ھیأت عمومی دیوان نیز مفید توجه دعوا به شھرداری نیست و از این رو با عنایت به صراحت بند ب ماده ۲۰ قانون آیین دادرسی مدنی دیوان با ابراز ایراد عدم توجه از محضر مبارک دادگاه استدعای صدور قرار رد شکایت را دارد . ھـ : تقاضای شکات دایر به صدور دستور موقت از ھیأت عمومی دیوان فاقد وجاھت قانونی است . ماده ۱۵ قانون دیوان عدالت اداری اعلام می دارد : شعبه رسیدگی کننده، در صورت احراز ضرورت و فوریت موضوع بر حسب مورد دستور موقت صادر می کند . به نظر می رسد صدور دستور موقت صرف نظر از اھمیت احراز ضروری و فوری بودن آن که به ھر تقدیر تشخیص فوری بودن آن با دادگاھی است که صلاحیت رسیدگی به خواسته را دارد، از صلاحیتھای ویژه و اختصاص شعب دیوان بوده و چنین خواسته ای قابل اجابت در ھیأت عمومی دیوان نیست و این امر از مفھوم ماده ۱۵ صدرالذکر و ھمچنین صراحت حکم قانونگذار در ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری مستفاد می شود و در آن جا که ماده ۲۵ اشعار می دارد : مرجع رسیدگی به تقاضای صدور دستور موقت شعبه ای است که به اصل دعوا رسیدگی می کند لکن در مواردی که ضمن درخواست ابطال مصوبات از ھیأت عمومی، تقاضای دستور موقت شده بـاشد، ابتدا پرونده جـھت رسیدگی بـه تقاضای مزبـور بـه یکی از شعب ارجاع می شود . لذا با عنایت به موضوع نحوه درخواست دستور موقت و جایگاه و مرجع درخواست آن، تصدیق می فرمایند تقاضای شکات از ھیأت عمومی دیوان در خصوص صدور دستور موقت وجاھت قانونی ندارد و اساساً ضرورتی و موجبی نیز به جھت صدور دستور نبوده و منشاء آن رفع شده است زیرا شکات با تنظیم توافقنامه مورخ ۱۳۸۳ / ۹ / ۲۶ به مقصود خود که ھمانا اخذ پروانه ساختمان و احداث ساختمان است نایل شده و پایان کار ساختمانی خویش را نیز دریافت داشته و با معذوریت و مانعیت مواجه نبوده و صدور دستور اساساً سالبه موضوع به انتفاع است . و اما در پاسخ به ماھیت دعوا و دلایل اعتراضی شکات در آن قسمت از مشروح دادخواست که اعلام می دارد : ۱ـ تغییر کاربری در صلاحیت انحصاری شھرداری و یا در صلاحیت شورای اسلامی شھر نیست لذا شھرداری قانوناً و شرعاً حق چنین اقدامی را ندارد . : صد البته آن که شھرداری بالمباشره و رأساً حق تذکر چند امر ضروری و به جھت تنویر افکار ھیأت محترم قضات لازم است زیرا اولاً تغییر کاربری اراضی را ندارد و در ھیچ مکان و یا زمان و یا مکتوب سندی چنین داعیه ای نداشته و ھوسی را نیز در دفاع نپرورانیده است تا به زغم باور شکات، شھرداری را که علی الاصول کمر ھمت خدمت به شھروندان بسته، آن را معترض به حقوق اشخاص و شھروندان بدانند بلکه به صراحت ماده ۵ قانون شورای عالی شھرسازی و معماری مصوب ۱۳۵۱ / ۱۲ / ۲۲ ناظر بر ماده ۲ ھمان قانون که دلالت بر وظایف شورای عالی شھرسازی دارد : بررسی و تصویب طرحھای تفصیلی شھری و تغییرات آنھا در ھر استان به وسیله کمیسیونی به ریاست استاندار و به عضویت رئیس شورای شھرستان و شھردار و نمایندگان وزارت فرھنگ و آموزش عالی و مسکن و شھرسازی و نماینده مھندسان مشاور تھیه کننده طرح و عضویت نماینده کشاورزی انجام می شود . از این رو آنچه مسلم است شھرداری به عنوان متولی اداره امور شھر و تنھا مرجع صالح به صدور پروانه ساختمان موضوع انشای حکم بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شھرداریھا و به عنوان مرجع عالیه نظارت بر اجرا و ضابطه مند ساختن طرح تفصیلی با نگاه به طرح جامع شھر و ھمچنین به عنوان عضو مؤثر در کمیسیون ماده ۵ به واسطه آن که به دلیل مسؤولیت تولیت شھری از حق پیشنھاد در جھت تغییر کاربری اراضی شھری و تجدیدنظر در آن برخوردار است و این معنی از فراز دوم بند دوم ماده یک قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن مصوب تیر ماه ۱۳۵۳ نیز مستفاد میشود زیرا بند ۲ مستند مارالذکر پس از بیان و شرح طرح جامع شھر و تعریف آن در شق پایانی خویش اعلام می دارد : : در رد ادعای شکات ھمان بس که شھرداری در توافقنامه اختلافی مورخ طرح جامع شھر حسب ضرورت قابل تجدیدنظر است . ثانیاً ۱۳۸۳ / ۹ / ۲۶ ھیچ گاه از تغییر کاربری مطلق و بلاقید اراضی شکات سخن نگفته و تعھد شھرداری صرفاً بر ارائه پیشنھاد تغییر کاربری به شورای اسلامی شھر و کمیسیون ماده ۵ تعلق قرار گرفته است و این امر در، بند ۳ توافقنامه به وضوح مبرھن و آشکار است و داعیه شکات در خصوص فرض تعھد شھرداری به تغییر کاربری، نقض غرض و القای تفکرات ذھنی مشارالیه است لذا به استناد اصل فقھی و نبوی اصاله العدم و مستندات مرقوم در دفاعیه اخیر از این حیث ادعای شکات فاقد اساس و وجاھت قانونی است و مؤثر در مقام رسیدگی نیست . ۲ـ ادعای آن که صورتجلسه توافقنامه مورخ ۱۳۸۳ / ۹ / ۲۶ شرعی و قانونی نیست . ھمان گونه که قضات محترم ھیأت استحضار دارند برابر ماده ۱۰ قانون مدنی : قراردادھای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ و معتبر است و به استناد ماده ۲۲۳ قانون مدنی : ھر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است و این مھم موضوع انشای حکم فقھی اصاله الصحه است . آنچه مسلم و مایه تأمل است آن که احدی از شکات به وکالت از سایر افراد ذی نفع در جھت نیل و ایصال به خواسته خود که ھمانا ارتقا بخش و افزون خواھی ارزش ملک مشارالیھا در جھت تبدیل ملک متروکه که دارای کاربری انبار و فضای باز بوده به کاربری تجاری و تبدیل آن به واحدھای مستقل تجاری و یا نمایندگی شرکت ایران خودرو، در کمال صحت عقلی و روانی و به دور از ھرگونه اکراه و با طیب خاطر و رضای کامل مبادرت به انجام توافق با شھرداری کرده است و بر مبنای مراضات حاصله نیز به تمامی آمال و اھداف خود که ھمانا تبدیل ملک به ملک تجاری که صد البته دارای ارزش اقتصادی مضاعفی شده است نایل آمده اند و آن چه مھم است آن که شرایط ایجابی و وجوبی صحت عقد مذکور در مشروح مواد ۱۹۴ ،۱۹۱ و ۱۹۰ قانون مدنی موجود و تمامی موانع سلبی صحت عقد مفقود بوده لذا ادعای بی اساس، غیرشرعی و غیرقانونی خواندن توافقنامه از سوی وکلای محترم شکات مقرون به صحت و دلایل قویه که بی اعتباری توافقات و یا بطلان آن را اثبات کند، نیست و به حکم ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی که اشعار می دارد : ھر کس مدعی حقی باشد باید آن را اثبات کند، ادعای مطروحه به دلیل فقد ادله اثباتی غیرمسموع و غیر قابل اثر است . بدیھی است اساساً رسیدگی به ادعای اخیر به واسطه ترافعی بودن امر و منشاء بروز آن که ھمانا عقود و تعھدات و از مصادیق بند دوم از ماده ۱۴۰ قانون مدنی است در صلاحیت عام محاکم عمومی دادگستری و این امر در باب ایرادات شکلی لایحه دفاعیه مذکور افتاده است . ۳ـ ادعای آن که مصوبه شورا و توافقنامه خلاف اصل مالکیت و تسلیط است . با عنایت به ایراد مطروحه عدم توجه دعوا به طرفیت شھرداری در آن قسمت از خواسته شکات که خواھان ابطال مصوبه شورا ھستند از پاسخ به ادعای، وکلای شکات اجتناب می ورزیم و اما در پاسخ به ادعای آن که توافقنامه خلاف اصل مالکیت و قاعده تسلیط است : آن که مگر نه آن است که به اعتبار اصل ۴۷ قانون اساسی : مالکیت شخصی که از راه مشروع ذکر چند مطلب ضروری است . اولاً باشد محترم است و به استناد ماده ۳۰ قانون مدنی : ھر مالکی نسبت به مایملک خود حق ھر گونه تصرف و انتفاع دارد و حق مالکیت به عنوان کامل ترین مصداق حق عینی مورد تأیید و تاکید شارع و دکترین حقوقی قرار گرفته است، مگر نه آن است که شھرداری به عنوان متولی اداره امور شھری و ضابط عالیه کنترل و نظارت بر طرحھای تفصیلی و مالک اراضی کوچه ھای عمومی و میدانھا و پیاده روھا و غیر ھم که مورد استفاده عموم و ملک عمومی تلقی می شود ( موضوع تبصره ۶ ماده ۹۶ و ماده ۴۵ آیین نامه مالی شھرداریھا ) و به عنوان عضو مؤثر کمیسیون ماده ۵ قانون شورای عالی شھرسازی، دارای حقوق مالکانه ناشی از انشاء و وضع : بر اساس کدام منطق باید قایل به آن باشیم که اصل مالکیت و حفظ حرمت آن می تواند یک سویه و یک جانبه قانونگذار است؟ ثانیاً باشد تا آنجا که شکات آن را له خود محترم و علیه مقابل خود متروک و مھجور می دانند . به موجب جواز و جھات مشروع اصل مالکیت و قاعده تسلیط، به ھمان اندازه ای که مالک ( شکات ) به موجب ایده حق مالکیت خود از حق انعقاد قرارداد و تنظیم توافقنامه و استفاده بھینه از حق خود برخوردار بوده به ھمان اندازه و کیفیت نیز شھرداری از حقوق مالکانه خویش که در صدر گفتار به آن اشاره شده برخوردار است و این حق شھرداری را نیز مجاز می داشت که از اجابت خواسته شکات در خصوص صدور پروانه تجاری در ملکی که دارای کاربری انبار بوده به واسطه مغایرت خواسته با ضوابط فنی و شھرسازی و مقررات طرح تفصیلی مصوب شھر خودداری کند، که در مانحن فیه اساساً شھرداری به واسطه گشایش در امور شھروندان و با نگاه آن که اجابت خواسته ھایی با کیفیت مذکور، سبب ایجاد اشتغال و توسعه شھر می شود از حقوق مالکانه خویش به نحو مثبت استفاده کرده و پس از لحاظ حقوق مالکانه که بر مبنای مصوبات قانونی و تنفیذ شده شورای اسلامی شھر تبیین و تنسیق شده است، مبادرت به تنظیم توافقنامه با احد از شکات و قبول ارائه پیشنھاد تغییر کاربری به کمیسیون ماده ۵ و النھایه صدور پروانه ساختمان کرده است از این رو قضات محترم تصدیق می فرمایند که ادعای وکلای شکات در خصوص تعارض و منافات، توافقنامه با حکومت قاعده تسلیط و اصل مالکیت موجه و مقرون به صحت نبوده و مؤثر در مقام تخدیش و بی اعتباری توافقنامه نیست . ۴ـ ادعای آن که یکی از شکات به امضای صورتجلسه وادار شده است : ھمان گونه که مقام شامخ قضات دادگاه اشراف دارند، در مقررات قانون مدنی و در باب عیوب اراده متعاقدین در انشای قرارداد و قصد و رضای صحیح طرفین ھمواره با دو شاخص مواجه ھستیم : ۱ـ رضای حاصل در نتیجه اشتباه و اکراه ۲ـ معامله ای که از روی اضطرار صورت پذیرد که اولی به حکم صریح ماده ۱۹۹ موجب عدم نفوذ و بطلان معامله و دومی بر خلاف اول بر اعتبار معامله اثرگذار نمی باشد و در ھیچ جایگاھی از قانون نشانی از واژه وادار نمـی توان یافت مگر آن که به واژه اکـراه و شرایط مکروه بودن و آثار آن قایل بوده و تمسک جوییم که به ھر ترتیب ابراز و بیان آن مستلزم ارایه دلایل اثباتی آن است . لذا آن چه مسلم است بر خلاف ادعای وکلای شکات، احد از موکلان ایشان موسوم به آقای پرویز ناظری گرمکانی نه تنھا در تنظیم و امضای توافقنامه مکره و یا مشتبه نبوده بلکه حتی مضطر نیز نبوده است زیرا برابر صراحت بند ھفت توافقنامه که اشعار می دارد : این توافقنامه در صحت کامل عقلی، روحی و روانی و به دور از ھر گونه اکراه و قصد و رضای کامل تنظیم شده است، اصل بر صحت و بقاء و دوام توافقات است و این امر از عمومات قانون و احکام متعدد فقھی مستفاد می شود . بنابراین به حکم ماده ۱۹۱ قانون مدنی که اشعار می دارد : عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد می کند و به حکم قاعده فقھی و نبوی « المومنون عند شروطھم » و « العقود تابعه للقصود » و مآلاً به استناد مواد ۱۲۷۵ و ۱۲۵۹ قانون مدنی که دلالت بر اقرار و الزام شخص مقر می نماید، تصدیق می فرمایند امضای صورتجلسه توسط فرد ذی نفع ھرگونه ادعای متأخر بر آن را مبنی بر اجبار و اکراه و آن ھم بدون ارایه دلایل اثباتی آن را، نفی و ملغی الاثر می سازد . ۵ ـ ادعای آن که موضوع متنازع فیه مصداق شماره ۳۱۶ مورخ ۱۳۸۶ / ۲ / ۵ ،۴۳۷ و ۴۳۳۸ ـ ۱۳۸۶ / ۶ / ۲۵ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری است . الف : رأی شماره ۳۱۶ مورخ ۱۳۸۶ / ۵ / ۲ ھیأت عمومی آنچه موضوع تنازع است آن که شاکی به شرح دادخواست خواستار ابطال مصوبات و اقدامات شھرداری ارومیه و شورای شھر ارومیه به واسطه اختصاص سھم شھرداری از محل موافقت با تفکیک یا افراز اراضی افراد که در خارج از محدوده قانونی شھر واقع و به واسطه توسعه محدوده قانونی در حریم شھر قرار می گیرند، شده اند و آن چه در فحوای مقدمه و موضوع شکایت و تبادل لوایح به عمل آمده محرز است آن که اقدامات شھرداری نه در راستای توافقنامه و اعمال ماده ۱۰ قانون مدنی صورت پذیرفته که قابل قیاس با مورد ترافع متنازع فیه باشد و نه آن که ملک مبحوث عنه شکات در خارج از محدوده قانونی شھر واقع که تا با ھمسان سازی وضعیت و کیفیت پرونده آثار احکام آن را بر قضیه حاکم و ساری سازیم و نه اصولاً ماھیت تغییر کاربری اراضی و مقررات ماده ۵ قانون شورای عالی معماری و شھرسازی را می توان ھمسنخ و ھمگن با مقررات افراز و تفکیک اراضی که اصولاً بر اساس مقررات ماده ۱۰۱ قانون شھرداریھا و یا قانون تعیین وضعیت اراضی و املاک واقع در طرحھای دولتی و شھرداریھا مصوب سال ۱۳۶۷ و یا ۱۳۷۰ مرعی است، دانست، از این رو با عدم وجود وحدت منشاء و تجانس دعاوی مطروحه و توجھاً آثار و احکام آن و مستفاد از صراحت رأی شماره ۳۱۶ مورخ ۱۳۸۶ / ۵ / ۲ ھیأت عمومی که علی الصراحه مصوبه شورای اسلامی شھر ارومیه را نسبت به زمینھای خارج از محدوده خلاف موازین شرع دانسته و در آن جا که اشعار می دارد : به موجب نظریه شماره ۸۵ / ۳۰ / ۱۶۵۴۶ مورخ ۱۳۸۵ / ۵ / ۴ فقھای محترم شورای نگھبان اطلاق بند ۶۳ مصوبه مورخ ۱۳۷۹ / ۱۰ / ۶ شورای اسلامی شھر ارومیه نسبت به زمینھای خارج از محدوده خلاف موازین شرع شناخته شده است و ... تصدیق می نماید ادعای وکلای شکات غیرموجه و غیر قابل استماع است . ب ـ رأی شماره ۴۳۷ـ ۴۳۸ـ مورخ ۱۳۸۶ / ۶ / ۲۵ شاکی به شرح موضوع شکایت و خواسته، از مصوبه شماره ۶۰۸ شورای اسلامی شھر به واسطه آن چه را که استحقاق تراکم در مناطق با کاربری مسکونی که بر اساس طرح جامع شھر تھران مصوب سال ۱۳۴۹ دارای کاربری مسکونی است و به میزان ۶۰ % و ۱۲۰ % مستحق اخذ تراکم شده اند عارض گردیده و بر ھمین اساس عوارض درخواستی شھرداری را نیز در خصوص تغییر کاربری آن دسته از اراضی که دارای کاربری مسکونی بوده و به کاربری غیرمسکونی ( آموزش، درمان، تجھیزات شھری، ورزشی و ...) تغییروضعیت می یابند مورد مؤاخذه و دادخواھی خویش قرار داده است و این حالت از مستند وکلای شکات به ھیچ نحو قابل قیاس با موضوع متنازع فیه نیست زیرا اساساً اصل اول در قیاس آن است که اصل مقیس علیه با فرع مقیس دارای علت موضوعی واحدی باشند که در مانحن فیه چنین خصیصه ای متصور نیست و علت یا جامع حکم از وحدت موضوع برخوردار نیست زیرا شرح پرونده و رأی شماره ۴۳۸ـ۴۳۷ ھیأت عمومی دلالت بر نقض و ابطال آن دسته از مصوبه شورای اسلامی شھر در خصوص وضع عوارض تراکم در اراضی با کاربری مسکونی و آن دسته از اراضی است که از کاربری مسکونی به غیرمسکونی تغییروضع یابد در حالی که در پرونده مورد ترافع مجادله در خصوص تغییر کاربری از انبار است که در عرف اقتصادی دارای چندان ارزش گرانبھایی به گران سنگی کاربری تجاری نیست و از این رو نمی توان به آن تمسک جست . مقام محترم قضات ھیأت دیوان، با امعان نظر به شرح دفاعیات و دلایل ابرازی استدعای صدور حکم شایسته در خصوص رد دادخواست شکات را دارد . اعلام کرده است که : رئیس شورای اسلامی شھر بندرعباس نیز به موجب لایحه شماره ۱ / ۱۰۲۵ـ ۱۳۹۰ / ۷ / ۲۰ مفادا : عطف به نامه شماره ۱۱۶ / ۸۹ـ ۱۳۹۰ / ۶ / ۵ موضوع دادخواست آقای محمود کرمستچی به خواسته ابطال مصوبه شورای احتراماً اسلامی شھر و توافقنامه مورخ ۱۳۸۹ / ۳ / ۳۱ شھرداری و آقای پرویز ناظری گرمکانی و شرکاء ضمن تأیید لایحه دفاعیه شھرداری به شماره ۱ / ۱۴۸۵۲ـ۱۳۸۹ / ۴ / ۲۱ به استحضار می رساند خواھانھا با طرح دعوای موازی در شعبه دوم دادگاه حقوقی بندرعباس من غیر حق مبادرت به لغو توافقنامه منعقده با شھرداری کرده اند رسیدگی به یک موضوع توسط دو مرجع مستقل قضایی آن ھم به صورت ھمزمان موجب سلب صلاحیت حداقل یکی از دو مرجع خواھد بود که توجه بدان مورد استدعا است . لازم به ذکر است این شورا مصوبه ای که بر تضییع حقوق شھروندان حمل شود، تصویب نکرده است برابر مصوبه شورا چنانچه مالکانی که برابر طرح جامع و تفصیلی ملک آنھا دارای کاربری باشد که مالک قصد احداث برابر آن کاربری را نداشته باشد با توافق و جلب نظر شھرداری و کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شھرسازی نسبت به تغییر کاربری آن به کاربری دلخواه اقدام نمایند، بدیھی است که شھرداریھا الزام قانونی به تغییر کاربری نداشته و مالکان نیز موظف به احداث بنا برابرکاربری مصوب خواھند بود بنابراین تصدیق می فرمایند : : مصوبه شورا با ھیچ یک از قوانین و مقررات جاری کشور مغایرت نداشته دلیل آن تأیید مصوبه توسط فرمانداری و وزارت محترم اولاً کشور است . مصوبه در راستای حمایت از شھروندان است که در صورت لغو شھرداری نیز از تغییرکاربری اراضی خودداری خواھدکرد و ثانیاً مشکلات عدیده ای برای شھروندان حادث می شود . علی ھذا با عنایت به موارد معروضه استدعای صدور حکم به رد شکوائیه را دارد .» ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد . پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت می کند . رأی ھیأت عمومی مطابق بند ۳ ماده یک قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شھرسازی مصوب سال ۱۳۵۳ طرح تفصیلی عبارت از طرحی است که بر اساس معیارھا و ضوابط کلی طرح جامع شھر، نحوه استفاده از زمینھای شھری در سطح محلات مختلف شھر و موقعیت و مساحت دقیق زمین برای ھر یک از آنھا تعیین می شود و بر اساس ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شھرسازی و معماری ایران مصوب سال ۱۳۵۱ بررسی و تصویب طرحھای تفصیلی شھری و تغییرات آنھا در ھر استان به کمیسیونی خاص محول شده است و از سویی وظایف شورای اسلامی شھرھا در ماده ۷۱ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراھای اسلامی کشور و انتخاب شھرداران مصوب ۱۳۷۵ / ۳ / ۱ با اصلاحات بعدی تعیین شده است و در این ماده قانونی امر تغییر کاربری اراضی در صلاحیت شورای اسلامی شھر پیش بینی نشده است . با توجه به مراتب، شورای اسلامی شھر که صلاحیتی برای تغییر کاربری اراضی ندارد، به طریق اولی نمی تواند در این خصوص مبادرت به وضع قاعده و اخذ عوارض و بھای خدمات کند و قسمتی از اراضی مردم را در قبال پیشنھاد تغییرکاربری به مراجع ذی صلاح دریافت کند . علی ھذا مصوبه شماره ۷۱ـ ۱۳۸۲ / ۱۱ / ۵ شورای اسلامی شھر بندرعباس در قسمت ردیف ۴۴۸ تحت عنوان تغییرکاربری ( با ضرورت تشخیص ) به جھات یاد شده مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شھر بندرعباس تشخیص می شود و مستند به بند یک ماده ۱۹ و مواد ۲۰ و ۴۲ قانون دیوان عدالت اداری حکم به ابطال آن از تاریخ تصویب صادر و اعلام می شود . ضمناً رسیدگی به ابطال توافقنامه در صلاحیت ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری نیست . رئیس ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدجعفر منتظری