شخص «الف» در سال ۱۳۹۹ شروع به عملیات ساختمانی در ملک خود می نماید و کاربری پارکینگ را به تجاری و کاربری مسکونی را به تجاری تغییر می دهد. در این راستا تخلف وی به کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ارجاع می شود و کمیسیون نیز با احراز تخلف، وفق تبصره یک ماده ۱۰۰ شهرداری ناظر بر بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی به اعاده وضع به حالت کاربری مندرج در پروانه ساختمانی رآی صادر می کند. ۱- چنانچه با اعتراض به رأی در دیوان عدالت اداری، قاضی رسیدگی کننده ضمن نقض رأی، رسیدگی مجدد و ارجاع رعایت موضوع به کارشناسی رسمی دادگستری در خصوص نحوه تغییر کاربری و استحکام بنا و رعایت اصول سه گانه (شهرسازی، فنی و بهداشتی) را خواستار شود و نتیجه کارشناسی نیز عدم رعایت کاربری مندرج در جواز احداث و رعایت دیگر اصول را اعلام کند، آیا کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری می تواند وفق تبصره یک ماده ۱۰۰ این قانون نسبت به جواز تغییر کاربری به تجاری با اخذ جریمه رأی صادر کند؟ ۲- چنانچه شخصی از رأی کمیسیون تجدیدنظر شهرداری مبنی بر اعاده وضع به حالت کاربری مسکونی در موعد مقرر اعتراض نکند و رأی قطعی شود، آیا می تواند از کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری مصوب ۱۳۵۱ با اصلاحات بعدی که یکی از وظایف آن رسیدگی به درخواست های تغییر کاربری است، تغییر کاربری مسکونی به تجاری را خواستار شود؟ آیا این کمیسیون می تواند مجوز تغییر کاربری را صادر کند؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
۱- وفق تبصره بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات بعدی، تخلف تغییر کاربری غیر تجاری به تجاری در منطقه غیر تجاری در کمیسیون تبصره ۱ ماده ۱۰۰ این قانون مطرح می شود. در تبصره بند ۲۴ ماده ۵۵ یادشده صرفاً ضمانت اجرای تعطیل محل کسب یا پیشه یا تجارت و در تبصره ۱ ماده ۱۰۰ مذکور در صورت عدم رعایت اصول سه گانه شهرسازی، فنی و بهداشتی و احراز ضرورت، قلع تأسیسات و بنای خلاف مندرجات پروانه (مغایر با کاربری در فرض سؤال) پیش بینی شده است که مفهوم مخالف آن یعنی در صورت رعایت اصول سه گانه، مفید اعاده به وضع سابق (کاربری مندرج در پروانه) است. لذا در دو تبصره مزبور، برخلاف تبصره های ۲ و ۳ ماده ۱۰۰ یادشده، تبدیل قلع بنا به اخذ جریمه پیش بینی نشده و این مهم نیازمند تصریح قانونی است، بنابراین در فرض سؤال، یعنی فقدان جهت «مغایرت با اصول سه گانه» مندرج در نظر کارشناس رسمی دادگستری و مآلاً فقدان ضرورت قلع بنا و تأسیسات (تبصره ۱ ماده ۱۰۰)، ملک تغییر کاربری یافته تا زمان اعاده به وضع سابق تعطیل می شود و حکم به تغییر کاربری با اخذ جریمه، فاقد مجوز قانونی است. ۲- صدور رأی قطعی از سوی کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مبنی بر اعاده وضع به حالت کاربری مسکونی در موارد تغییر غیر مجاز کاربری مسکونی به تجاری، نافی صلاحیت کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب ۱۳۵۱ با اصلاحات بعدی در رسیدگی به تقاضای تغییر کاربری ملک مزبور از مسکونی به تجاری که مطابق مقررات قانونی مطرح شده باشد، با رعایت ضوابط و مقررات قانونی نیست.