نظر مشورتی بیع شرط اداره کل حقوقی قوه قضائیه

اگر چه طبق ماده ۴۵۹ ق.م. در بیع شرط به مجرد عقد، مبیع ملک مشتری می شود و در مواد ۳۶۳ و ۳۶۴ همان قانون به این موضوع تصریح شده است، اما مالکیت مشتری نسبت به مبیع متزلزل است. بنابراین در مدت خیار مشتری نمی تواند آن را به دیگری منتقل نماید. زیرا، حق مشتری نسبت به مبیع مطلق نیست بلکه مقید به خیار است و در صورتی که مشتری مبیع را به دیگری منتقل نماید، این انتقال مانع از اعمال خیار به وسیله بایع نخواهد بود و درصورتی که بایع با اعمال خیار معامله را فسخ نماید وضعیت مبیع به حالت قبل از عقد بر می گردد به عبارت دیگر چنین انتقالی در حکم تلف مبیع نیست واصل مبیع باید به بایع مسترد شود، زیرا معامله دوم برخلاف نص ماده ۴۶۰ ق.م. است که نقل و انتقال مبیع را به لحاظ اینکه منافی خیار بایع است منع نموده است. در نتیجه شخص ثالث نمی تواند دعوی الزام فروشنده اولی را (الف) به تنظیم سند انتقال ملک را طرح کند و در صورت طرح دعوی، دادگاه ناگزیر از صدور قرار عدم استماع دعوی خواهد بود.(ونظریه ۸۶۳۸/۷ – ۲۸/۱۰/۱۳۸۱)