رأی دیوان عدالت اداری درباره حق التولیه و حق النظاره

شماره۹۲ / ۴۸۱ و ۴۴۶ ۲۷ / ۷ / ۱۳۹۴ تاریخ دادنامه : ۷ / ۷ / ۱۳۹۴ شماره دادنامه : ۸۵۴ ـ ۸۵۳ کلاسه پرونده : ۹۲ / ۴۸۱، ۴۴۶ مرجع رسیدگی : هیأت عمومی دیوان عدالت اداری شاکیان : ۱ـ آقای محمدجعفر منتظری، رئیس دیوان عدالت اداری ۲ـ آقای علیرضا صدری موضوع شکایت و خواسته : ابطال قسمتی از ماده ۳۳ آیین‌نامه قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه گردش کار : آقای محمدجعفر منتظری، رئیس دیوان عدالت اداری به موجب لایحه شماره ۴۲۵۷ / ۲۱۰ ـ ۲۸ / ۵ / ۱۳۹۲ به هیأت عمومی اعلام کرده است که : « در ماده ۳۳ آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب مورخ ۱ / ۲ / ۱۳۶۵ هیأت وزیران، به طور منجز و مقطوع معادل ده درصد درآمد خالص سالیانه و پنج درصد همان درآمد حسب مورد به عنوان حق‌التولیه و حق‌النظاره تعیین شده است . نظر به این که به موجب ماده ۸۴ قانون مدنی و ماده ۱۱ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مقرر شده است اگر حق‌التولیه در وقف‌نامه معین نشده باشد، متولی مستحق اجرت‌المثل عمل است و همچنین پرداخت اجرت‌المثل از عایدات خالص به عنوان حق‌التولیه و حق‌النظاره وقتی که حق‌التولیه و حق‌النظاره در وقف‌نامه تجویز نشده باشد، مقرر شده است، نشان دهنده عدم اختیار تعیین حق‌التولیه و حق‌النظاره مقطوع و ثابت است از این حیث مقطوع تعیین کردن حق‌النظاره و حق‌التولیه به میزان ۱۰ درصد و ۵ درصد از درآمد خالص موقوفه مصرح در ماده ۳۳ آیین‌نامه اجرایی را خلاف قانون می‌دانم و تقاضای ابطال آن را مستند به ماده ۸۶ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری دارم . » آقای علیرضا صدری نیز به موجب دادخواستی جداگانه تعیین مقطوع اجرت‌المثل حق‌التولیه متولی و حق‌النظاره ناظر مصرح در ماده ۳۳ آیین‌نامه قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه را هم مغایر با قانون و هم مغایر با شرع اعلام کرده است . در پاسخ به شکایات مذکور، رئیس سازمان اوقاف و امور خیریه به موجب لایحه شماره ۵۹۲۲۸۶ / ۹۲ ـ ۲ / ۷ / ۱۳۹۲ توضیحاتی داده است که خلاصه آنها به قرار زیر است : « حضرت حجت الاسلام و المسلمین حاج آقا منتظری ریاست محترم دیوان عدالت اداری ۱ـ در مرقومه حضرتعالی به ماده ۸۴ قانون مدنی و ماده ۱۱ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه در مورد نحوه تعیین حق‌التولیه ( در صورت مسکوت بودن وقف‌نامه ) اشاره شده ولی با کمال تاسف به مفاده ماده ۱۱ قانون اوقاف مصوب ۲۲ / ۴ / ۱۳۵۴ بذل توجه نفرموده اند . ۲ـ ماده ۱۱ قانون مصوب ۲۲ / ۴ / ۱۳۵۴ عیناً چنین مقرر داشته است : « حق‌التولیه متولی و یا سازمان در قبال اعمال تولیت نسبت به موقوفات عامه همچنین حق‌النظاره ناظر به میزان مقرر در وقف‌نامه خواهد بود و در صورتی که وقفنامه موجود نباشد و یا میزان حق‌التولیه و حق‌النظاره در آن تعیین نشده باشد حق‌التولیه ده درصد و حق‌النظاره پنج درصد از عایدات خالص خواهد بود ...» ۳ـ با مداقه در ماده ۸۴ قانون مدنی و ماده ۱۱ قانون اوقاف مصوب سال ۱۳۵۴ و ماده ۱۱ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب سال ۱۳۶۳ موارد ذیل محقق است : اولاً : ماده ۸۴ قانون مدنی که ناظر بر « اجرت‌المثل عمل » به صورت اطلاق بوده با تصویب ماده ۱۱ قانون مصوب سال ۱۳۵۴ که وارد بر آن است، به صورت ضمنی نسخ گردیده و میزان حق‌التولیه استحقاقی و نامعلوم این قبیل متولیان معادل « ده درصد از عایدات خالص » موقوفه مشخص و مقید شده است . ثانیاً : ماده ۱۱ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب سال ۱۳۶۳ نیز به ماده منسوخه ۸۴ قانون مدنی رجعت نکرده بلکه از ماده ۱۱ قانون اوقاف مصوب سال ۱۳۵۴ تبعیت نموده و موضوع حق‌التولیه را با « عواید خالص موقوفه » مرتبط و مقید دانسته است . ثالثاً : ماده ۳۳ آیین‌نامه اجرایی نیز در همین راستا تصویب شده و ملاک و ضابطه حق‌التولیه و حق‌النظاره در موارد مسکوت را به ترتیب ده درصد و پنج درصد از عواید خالص ( منطبق با قیود ماده ۱۱ فوق‌الذکر ) اعلام کرده است . ۴ـ لازم به توضیح است که عبارت « اجرت‌المثل عمل » به صورت اطلاق، از دیر باز اختلافات بسیاری بین سازمان اوقاف، واحدهای اوقافی، متولیان، موقوف علیهم و شعب تحقیق اوقاف را فراهم می‌ساخت، تعدادی از متولیان اقدامات و کارکرد خود را بیش از واقعیت وانمود می‌کردند و از این راه قسمت عمده عواید موقوفه را برداشت می‌نمودند و اجرای نیات واقفین را با اشکال روبرو می‌ساختند، مرجع معینی برای تعیین مقدار عملکرد و برآورد واقعی اجرت‌المثل آن وجود نداشت و نظریه کارشناس منتخب متولی در این باره قابل اطمینان نبود . مجموع این عوامل باعث شد تا با تصویب ماده ۱۱ قانون اوقاف در سال ۱۳۵۴ برای موقوفاتی که میزان حق‌التولیه آنها نامعلوم بود، ملاک و ضابطه قانونی روشنی به تصویب برسد و با این ترتیب حق‌التولیه آنها معادل ده درصد و حق‌النظاره به میزان پنج درصد از عواید خالص به حکم قانون مقید و مشخص گردید . درصدهایی که معمولاً در سایر موقوفات و وقف‌نامه ها به وسیله واقفین معین شده و می‌شود و این ترتیب که در سنوات متمادی مورد اقدام قرار گرفته موثر در مصرف عواید موقوفه و اجرای نیات واقفین بوده و در حکم سیره جاریه است . ۵ ـ علاوه برتوضیحات مذکور در بندهای فوق، اضافه می‌نماید که ماده ۳۳ آیین‌نامه بر مبنای قانون و بنا بر ضرورت تدوین و به تصویب رسیده و با این مقدمات موجب شگفتی است که این ضوابط به عنوان « تعیین حق‌التولیه و حق‌النظاره مقطوع و ثابت » تلقی گردیده و درخواست ابطال آن شود . در حالی که عواید خالص موقوفه در هر سال با سالهای دیگر متفاوت است و به همین جهت مبالغ ناشی از درصدهای مذکور در ماده ۳۳ آیین‌نامه نیز متناسب با افزایش یا کاهش عواید خالص موقوفه تغییر می‌یابد، لذا بحث تعیین حق‌التولیه و حق‌النظاره مقطوع و ثابت موضوعیت نداشته و ندارد . مضافاً که حسب تبصره ۱ ماده ۳۳ در موارد استثنایی که درصدهایی معین شده با توجه به وضعیت موقوفه متناسب و متعارف نباشد، با نظر و تأیید نماینده ولی فقیه و سرپرست سازمان اوقاف قابل تعدیل خواهد بود که این ترتیب رافع هر گونه ایراد احتمالی می‌باشد . با عنایت به مجموع مراتب و نظر به این که ابطال ماده ۳۳ آیین‌نامه اجرایی مشکلات متعدد گذشته را برای این سازمان، واحدهای اوقافی، موقوف علیهم و حتی متولیان مجدداً فراهم می‌نماید و رجعت به ماده ۸۴ قانون مدنی که با تصویب ماده ۱۱ قانون اوقاف ( مصوب ۲۲ / ۴ / ۱۳۵۴ ) به صورت ضمنی نسخ شده امکان پذیر نیست و ابطال ماده ۳۳ موقوفاتی را که در وقف‌نامه آنها حق‌التولیه معین نشده یا وقف‌نامه آنها در دسترس نیست مواجه با خلاء قانونی می‌سازد و سیره جاریه را برخلاف موازین شرعی تعطیل می‌نماید، علی هذا خواهشمند است از درخواست ابطال ماده مورد بحث رفع اثر و نتیجه را به این سازمان اعلام فرمایند .» قائم مقام دبیر شورای نگهبان نیز اعلام کرده است که : « رئیس محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری موضوع ماده ۳۳ آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب ۱۰ / ۲ / ۱۳۶۵، در جلسه مورخ ۲۰ / ۹ / ۱۳۹۲ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهای معظم به شرح ذیل اعلام می‌گردد : نسبت به صدر ماده ۳۳ آیین‌نامه اجرایی که واقف برای متولی و ناظر مقداری حق‌التولیه و حق‌النظاره معین کرده است ایرادی نیست و اما درموردی که وقف‌نامه‌ای موجود نباشد و یا در وقف‌نامه میزانی به عنوان حق‌التولیه یا حق‌النظاره معین نکرده باشد، در این دو فرض حق‌التولیه متولی خاص و یا حق‌التولیه سازمان تنها اجرت‌المثل اعمالی است که در مقام اعمال تولیت انجام می‌دهند و اطلاق تعیین آن در ده درصد درآمد خالص سالیانه موقوفه نسبت به موردی که اجرت‌المثل کارشان کمتر از ده درصد مذکور یا بیشتر از آن باشد خلاف موازین شرع است . زیرا اگر اجرت‌المثل عملش کمتر از ده درصد باشد گرفتن بیش از اجرت‌المثل تضییع حق موقوفه است و اگر بیشتر از ده درصد باشد کمتر از اجرت‌المثل به او دادن تضییع حق او است و هر دو تضییع خلاف شرع است . اما در خصوص حق‌النظاره : اگر واقف ناظری را لازم ندانسته باشد ـ اعم از این که وقف‌نامه‌ای در دست نباشد یا در وقف‌نامه ناظری ذکر نشده باشد ـ اصل برداشتن مقداری از درآمد موقوفه به عنوان حق‌النظاره تضییع موقوفه و خلاف قاعده الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها است و قهراً خلاف موازین شرع است . ولی در صورتی که ثابت شود که واقف وجود ناظر را هم لازم دانسته است حق‌النظاره او نیز تنها اجرت‌المثل عملی است که وی انجام می‌دهد و تعیین مقدار آن در پنج درصد درآمد خالص سالیانه موقوفه اطلاق این تعیین به همان بیانی که در حق‌التولیه ذکر شده خلاف موازین شرع است . مگر این که برای حفظ مصالح موقوفه نظارت با اجرت اداره اوقاف لازم باشد . » هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۷ / ۷ / ۱۳۹۴ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است . رأی هیأت عمومی با توجه به این که مطابق تبصره ۲ ماده ۸۴ و ماده ۸۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری ، نظر فقهای شورای نگهبان برای هیأت عمومی لازم الاتباع است و قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۵۲۶۴۱ / ۳۰ / ۹۲ ـ ۱ / ۱۰ / ۱۳۹۲، اطلاق تعیین مقطوع حق‌التولیه متولی و حق‌النظاره ناظر موقوفه را مغایر شرع اعلام کرده است و از طرفی مطابق ماده ۱۱ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب ۲ / ۱۰ / ۱۳۶۳ مقرر شده است در صورتی که وقف‌نامه موجود نباشد و یا میزان حق‌التولیه و حق‌النظاره در آن تعیین نشده باشد حق‌التولیه به مقدار اجرت‌المثل از عایدات خالص خواهد بود، بنابراین اطلاق فراز پایانی ماده ۳۳ آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب سال ۱۳۶۵ که در فرض عدم وجود وقف‌نامه و عدم تعیین حق‌التولیه و حق‌النظاره در وقف‌نامه، حق‌التولیه و حق‌النظاره را معادل ۱۰ درصد و ۵ درصد درآمد خالص سالیانه به عنوان اجرت‌المثل متولی و ناظر موقوفه تعیین کرده، خلاف شرع و قانون است مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۱۳ و تبصره ۲ ماده ۸۴ و مواد ۸۷ و ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری از تاریخ تصویب ابطال می‌شود . رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدجعفر منتظری