رأی دیوان درباره تخریب دیوارکشی و صلاحیت ماده ۱۰۰

شماره ۹۹۰۰۴۸۷ – ۲۷ /۱۱ /۱۳۹۹ بسمه تعالی جناب آقای اکبرپور رئیس هیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخه از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۹۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۵۰۹ مورخ ۲۳ /۱۰ /۱۳۹۹ جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد . مدیرکل هیأت عمومی و هیدتهای تخصصی دیوان عدالت اداری – مهدی دربین تاریخ دادنامه : ۱۳۹۹ / ۱۰ / ۲۳    شماره دادنامه : ۱۵۰۹    شماره پرونده : ۹۹۰۰۴۸۷ مرجع رسیدگی : هیأت عمومی دیوان عدالت اداری اعلام‌کننده تعارض : آقای امید محمدی موضوع : اعلام تعارض در آراء صادر شده از شعب دیوان عدالت اداری  گردش‌کار : ( شعب دیوان عدالت اداری در خصوص تخریب دیوارکشی در اراضی با کاربری گردشگری و همچنین صلاحیت توسط کمیسیون ماده صد قانون شهرداری در رسیدگی به موضوع استنباط‌های متفاوتی داشته‌اند که منجر به صدور آرای متفاوتی شده است .) گردش‌کار پرونده‌ها و مشروح آراء به قرار زیر است : ۱ـ شعبه ۹ بدوی دیوان عدالت اداری در خصوص شکایت آقای هوشنگ زینکوهی به خواسته اعتراض به رأی کمیسیون ماده صد شهرداری به موجب رأی شماره ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۰۷۰۴۲۲۳ـ ۱۳۹۷ / ۱۱ / ۱۳ با این استدلال که : « به موجب مواد ۱ و ۳ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغات هرگونه تغییر کاربری غیرمجاز ممنوع می‌باشد و شاکی بدون رعایت قوانین و مقررات و بدون اخذ مجوز و تغییر کاربری با احداث بنا مرتکب تخلف شده و رأی به درستی صادر شده است » ، رأی به رد شکایت صادر کرده است . شعبه ۶ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره ۹۸۰۹۹۷۰۹۵۶۶۰۱۵۲۳ـ ۱۳۹۸ / ۵ / ۱۵ رأی شعبه بدوی را تأیید کرده است . ۲ـ شعبه ۱۳ بدوی دیوان عدالت اداری در خصوص شکایت آقای غلامحسین حاجی مومجی به خواسته اعتراض به رأی کمیسیون ماده صد شهرداری به موجب دادنامه شماره ۹۸۰۹۹۷۰۹۰۳۳۰۲۷۱۲ـ ۱۳۹۸ / ۵ / ۲۶ به شرح زیر رأی صادر کرده است :   " ... رأی به تخریب، قلع بنا یا اعاده به وضع سابق در خصوص تخلفات ساختمانی بدون پروانه یا مازاد بر پروانه در صورتی صحیح و دارای وجاهت قانونی است که ضرورت آن توسط کارشناس رسمی احراز و در رأی کمیسیون تصریح گردد و تخریب و قلع بنا از سوی شهرداری محدود و محصور به عدم رعایت اصول سه گانه شهرسازی، فنی و بهداشتی بوده و معیار تشخیص آن نظر کارشناس رسمی دادگستری است ... ، با توجه به ادعای وکیل شاکی مبنی بر کاربری ملک به صورت گردشگری ضرورت دارد در خصوص کاربری قبلی و فعلی ملک اظهارنظر گردد، لذا شکایت مقرون به صحت تشخیص و رأی به ورود شکایت صادر کرده است . " شعبه ۶ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره ۹۸۰۹۹۷۰۹۰۶۶۰۳۵۵۰ ـ ۱۳۹۸ / ۱۰ / ۱۸ ضمن نقض رأی شعبه بدوی چنین رأیی صادر کرده است : " با التفات به اینکه مطابق ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و ماده ۳۴ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان ناظر به بند ۳ ماده ۱ قانون تغییر نام وزارت آبادانی به وزارت مسکن و شهرسازی اخذ پروانه ساختمانی جهت احداث بنا و رعایت مفاد پروانه ساختمانی و اصول شهرسازی اعم از تراکم ساختمانی و نوع کاربری ملک الزامی می‌باشد و در مانحن فیه به‌جهت عدم رعایت کاربری حریم شهر بدون پروانه ساختمانی ضوابط شهرسازی نقض گردیده است و رأی به رد شکایت صادر می‌شود . "   ۳ـ  شعبه ۱۰ بدوی دیوان عدالت اداری در خصوص شکایت آقای علی‌اصغر زینعلی بر اعتراض به رأی کمیسیون ماده صد شهرداری به موجب دادنامه شماره ۹۸۰۹۹۷۰۹۰۲۸۰۰۷۳۷ ـ ۱۳۹۸ / ۲ / ۷ چنین رأی صادر کرده است :   " ... در خصوص شکایت شاکی به خواسته اعتراض به رأی کمیسیون ماده صد مبنی بر تخریب بابت احداث دیوار به طول ۱۸۱ متر با عنایت به محتویات پرونده نظر به اینکه وکیل شاکی دلیل و مدرک مؤثری که موجب نقض رأی معترض‌عنه گردد، ارائه ننمودند و رسیدگی در کمیسیون نیز مطابق مقررات قانونی صورت گرفته و تخطی از مقررات که موجب تضییع حقوق شاکی باشد مشهود نمی‌باشد، لذا حکم به رد شکایت صادر و اعلام می‌گردد ."   شعبه ۷ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره ۹۸۰۹۹۷۰۹۵۹۰۰۲۴۰۶ ـ ۱۳۹۸ / ۶ / ۱۱ ضمن نقض رأی شعبه بدوی چنین رأی صادر می‌نماید : " به رأی تخریب ۱۸۱ مترمربع دیوارکشی غیرمجاز کمیسیون اشکال وارد است زیرا سال ساخت مشخص نشده است شاکی مدعی است طبق طرح جامع سال ۱۳۹۴ لواسان کاربری اراضی گردشگری اعلام شده لکن کمیسیون به استناد قانون حفظ اراضی زراعی و باغات رأی به تخریب صادر نموده ملک مشاعی است و معلوم نیست سهم شاکی به‌صورت قانونی تفکیک گردیده یا دیوار در ملک مشاعی بنا شده، لذا ضمن نقض رأی شعبه بدوی حکم به ورود شکایت صادر و اعلام می‌نماید . "   ۴ـ شعبه ۳۲ بدوی دیوان عدالت اداری در خصوص شکایت آقایان حمید عزیزمحمدی و وحید عزیزمحمدی به موجب دادنامه شماره ۹۸۰۹۹۷۰۹۰۳۲۰۲۲۴۸ ـ ۱۳۹۱ / ۸ / ۱۵ چنین رأی صادر نموده است : " نظر به اینکه دیوارکشی به عنوان جلوگیری از دستبرد محصول و لوازم کشاورزی است در واقع حفاظت از اموال است و به عنوان یک اقدام عمرانی تلقی نمی‌گردد تا مشمول ماده صد قانون باشد و در واقع تخلف ساختمانی تلقی نمی‌گردد، به علاوه مغایرت احداث دیوار با موازین فنی، شهرسازی و بهداشتی در رأی کمیسیون معین نگردیده است و همچنین شهرداری مکلف بوده است که از قبل احداث حسب مدلول تبصره ۷ ماده صد از احداث دیوار جلوگیری نماید، لذا با توجه به مراتب فوق رأی کمیسیون ماده صد نقض و حکم به ورود شکایت صادر و اعلام می‌گردد . این رأی قطعی است . "   ۵ ـ شعبه ۲۶ بدوی دیوان عدالت اداری در مورد دادخواست آقای مهدی مشهدی میرزا به طرفیت شهرداری اسلامشهر به موجب دادنامه شماره ۸۹۰۹۹۷۰۹۰۲۶۰۱۴۱۱ ـ ۱۳۸۹ / ۱۰ / ۲۶ به شرح زیر رأی صادر کرده است : در خصوص شکایت آقای مهدی مشهدی میرزا با وکالت آقای کامیار باقری علیه شهرداری اسلامشهر به خواسته ابطال رأی شماره ۲۹۸۰ ـ ۱۳۸۹ / ۷ / ۵ و ۳۵۶۸ ـ ۱۳۸۹ / ۸ / ۵ کمیسیون ماده صد شهرداری به شرح مفاد دادخواست و مستندات و مدارک تقدیمی توجهاً به اینکه ایراد و اعتراض مؤثر و موجهی که موجب نقض رأی معترض‌عنه گردد ابراز و اقامه نگردیده است و رأی اصداری هیچ گونه مبانیت و مغایرتی با موازین قانونی ندارد و تمسک شاکی به موارد اعلامی فاقد ادله اثباتی است . لذا با توجه به مراتب فوق و باعنایت به اینکه تخلفی از قوانین که موجب تضییع حقوق شاکی باشد مشهود نیست علیهذا دعوای مطروحه غیروارد تشخیص و حکم به رد شکایت صادر و اعلام می‌گردد . رأی صادره قطعی است .   ۶ ـ شعبه اول تشخیص دیوان عدالت اداری در راستای اعمال ماده ۱۸ سابق قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۸۵ نسبت به رأی شعبه ۲۶ بدوی به شماره ۱۴۱۱ـ ۱۳۸۹ / ۱۰ / ۲۶ چنین رأیی صادر کرده است : " با عنایت به اینکه دیوار‌کشی در حریم از شمول ماده صد قانون شهرداری‌ها و تبصره‌های آن خارج است لذا   اتخاذ تصمیم کمیسیون تجدیدنظر ماده صد شهرداری اسلامشهر و رأی شماره ۳۵۶۸ ـ ۱۳۸۹ / ۸ / ۵ در این خصوص فاقد وجاهت قانونی است و دادنامه شماره ۱۴۱۱ـ ۱۳۸۹ / ۱۰ / ۲۶ شعبه ۲۶ بدوی که در پرونده ۲۶ / ۸۹ / ۱۷۱۸ که در تأیید رأی فوق‌الاشعار کمیسیون ماده صد شهرداری صادر گردیده واجد اشتباه بین قانونی است لذا تقاضای اعمال ماده ۱۸ قانون دیوان عدالت اداری از ناحیه ریاست دیوان عدالت اداری نسبت به دادنامه مذکور موجه تشخیص و با اختیار حاصله از ماده قانون مرقوم نقض می‌گردد و در ماهیت امر با توجه به اینکه تعیین جریمه برای احداث بنا قانونی می‌باشد لذا بند اول رأی شماره ۳۵۶۸ ـ ۱۳۸۹ / ۸ / ۵ کمیسیون تجدیدنظر عیناً تأیید می‌گردد و بند دوم بنا به استدلال و استناد مرقوم و مستنداً به مواد ۷ و ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۸۵ نقض و جهت رسیدگی مجدد با رعایت مدلول دادنامه به‌کمیسیون مربوطه ارجاع می‌گردد . رأی صادره قطعی است . " هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۹ / ۱۰ / ۲۳ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است .   رأی هیأت عمومی الف ـ تعارض در آراء محرز است . ب ـ مطابق ماده ۱۰۰ قانون شهرداری صلاحیت کمیسیون ماده ۱۰۰ در رسیدگی به تخلفات ساختمان در محدوده و حریم شهر است و مطابق بند ۱ـ ۱۴ فصل اول مبحث دوم مقررات ملی ساختمان و قسمت ۱۸ ـ ۱ مبحث هشتم و قسمت ۱۲ـ ۱ـ ۳ـ ۱ مبحث دوازدهم از همان قانون عملیات ساختمانی عبارت از تخریب، خاکبرداری، خاکریزی، گودبرداری، محوطه‌سازی و غیره است و احداث دیوار نیز عملیات ساختمانی محسوب می‌شود و به دلالت ماده ۳۴ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و ماده ۲ قانون تعاریف محدوده و حریم شهر و روستا و شهرک مصوب سال ۱۳۸۴، برای ایجاد دیوار در محدود و حریم شهر اخذ جواز ساخت الزامی است و انگیزه خیرخواهانه یا حسن نیت یا سوء نیت نیز در ارتکاب تخلف ساختمانی رافع مسئولیت نیست . بنا بر مراتب رأی شعبه ششم تجدیدنظر دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۸۰۹۹۷۰۹۵۶۶۰۳۵۵۰ ـ ۱۳۹۸ / ۱۰ / ۱۸ که بر رد شکایت صادر شده صحیح و موافق مقررات است . این رأی به استناد بند ۲ ماده ۱۲ و ماده ۸۹ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم‌الاتباع است . رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی