نظریه مشورتی مجازات بازدارنده و تعزیر در آیین دادرسی کیفری

تمام جرایمی که نوع و میزان مجازات آنها توسط قانونگذار (حکومت به معنی عام کلمه) تعیین شده است مجازات بازدارنده است مانند مجازات های مذکور در کتاب پنجم از قانون مجازات اسلامی و این مجازات ها به لحاظ این که نوع و میزان و تعداد آنها از طرف شرع معین نگردیده است، مشمول عنوان تعزیر نیز می باشند. اما مواردی در قوانین جزایی آمده است که تعیین نوع و میزان مجازات را در اختیار حاکم گذارده است. مانند مجازات کسی که کمتر از چهار بار اقرار به زنا کند (موضوع ماده ۶۸ ق.م.ا.) این قبیل موارد فقط داخل در عنوان تعزیر می باشند نه مجازات بازدارنده. بنابراین در خصوص ملاک تفکیک مجازات های بازدارنده از مجازات های تعزیری باید گفت، بین مجازات های تعزیری و بازدارنده عموم و خصوص مطلق می باشد یعنی تعزیر اعم است و مجازات های بازدارنده اخص. به عبارت دیگر با توجه به تعریف مجازات های بازدارنده در ماده ۱۷ ق.م.ا. تمام مجازات های مذکور در کتاب پنجم ق.م.ا. ۱۳۷۵ مجازات بازدارنده است. ضمناً تعریف تعزیرات شرعی در تبصره ۱ ماده ۲ق.آ.د.ک. ۱۳۷۸ آمده است، نتیجتاً اصطلاح تعزیر شامل مجازات بازدارنده هم می شود. لکن اصطلاح مجازات بازدارنده شامل تعزیرات شرعی نیست. (و نظریه ۸۷۵۱/۷ ـ ۷/۱۲/۱۳۷۸ ا.ح.ق)