چنانچه قسمتی از رقبه موقوفه در مسیر خیابان قرار گرفته باشد و باقی مانده موجود باشد ۱-آیا حق اشرافیت و یا عوارض اشرافیت به آن تعلق می گیرد؟ ۲- آیا شهرداری نسبت به سرانه فضای عمومی و شوارع موضوع ماده ۱۰۱ قانون شهرداری ها مصوب ۱۳۴۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی حقی دارد؟ ۳- آیا پیش از تبدیل به احسن کردن رقبه موقوفه امکان مطالبه نرخ روز ملک وجود دارد؟ ۴- آیا موقوفه حق مطالبه اجرت المثل ملک که در مسیر قرار گرفته است را دارد؟ ۵- آیا شهرداری می تواند الزام به تنظیم سند ملک که در مسیر قرار گرفته است در قبال پرداخت نرخ روز آن را درخواست کند؟.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :
۱- با توجه به قانون راجع به لغو حق مرغوبیت مصوب ۱۳۶۰ اخذ هرگونه وجهی به عنوان حق مرغوبیت چه از بابت اصل و چه از بابت خسارت توسط شهرداری ها ممنوع است؛ لکن مطابق نظریه شماره ۱۶۶۰/۱۰۲/۹۵ مورخ ۲/۵/۱۳۹۵ فقهای محترم شورای نگهبان اخذ حق مشرفیت که همان حق مرغوبیت است، شرعاً حرام است؛ اما در فرض وجود حق، جعل عوارض توسط مقنن شرعاً مانعی ندارد. بنابراین چنانچه مصوبه ای در خصوص وصول عوارض وجود داشته باشد، اخذ آن از موقوفه جایز است. ۲- با توجه به نظریه شماره ۳۰۴۴۵۹۹/۹۰ مورخ ۲/۹/۱۳۹۰ فقهای محترم شورای نگهبان مقررات تبصره ۴ ماده ۱۰۱ قانون شهرداری ها مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی شامل موقوفات نمی شود. ۳- در مورد طرح های مصوب قانونی در«اراضی موقوفه» برابر مقررات تبصره ۴ ذیل ماده ۵ لایحه قانون نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجراء برنامه های عمومی و عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۳۵۸ شورای انقلاب، تعیین تکلیف شده است؛ بدین قرار که املاک موقوفه ای که طبق تشخیص سازمان اوقاف تبدیل به احسن آن ها قانوناً مجاز است، به طریق مذکور در همین قانون اقدام می شود و در مواردی که تبدیل به احسن آن ها شرعاً مجاز نیست، از طریق اجاره طویل المدت عمل خواهد شد. ۴- اراضی وقفی نیز مشمول ماده واحده قانون تعیین وضعیت اراضی واقع در طرح های دولتی و شهرداری مصوب ۱۳۶۷ و تبصره ۴ این ماده واحده اند. درنهایت قسمت هایی از اراضی مذکور که در سهم شهرداری قرار می گیرد، به وقفیت خود باقی می ماند؛ اما شهرداری از بابت استفاده از زمین های مورد اشاره که ممکن است در احداث معبر و شارع و غیره قرار گیرد، وجهی به سازمان اوقاف پرداخت نخواهد کرد. ۵- با توجه به پاسخ بند های ۳ و ۴ الزام موقوفه به تنظیم سند رسمی انتقال به نام شهرداری حتی در قبال پرداخت قیمت روز ملک امکان پذیر نیست.