کلاسه پرونده: ۸۳ / ۵۰۳، ۷۵۲ و ۸۴ / ۱۹۸، ۱۹۴
مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شکات: آقایان ۱- محمود ترابی ۲- محمد خلدی ۳- فیروز ملکی ۴- سازمان بازرسی کل کشور.
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند (خ) ماده یک، ماده ۲، ماده ۳، ماده ۵، ماده ۶، ماده ۹، ماده ۱۳ و ماده ۱۵ تصویبنامه شماره ۴۶، ۳۶ / ت ۲۳۶۸۷ هـ مورخ ۱۶ / ۸ / ۱۳۷۹ و بند یک و تبصره بند ۲ تصویب نامه شماره ۵۸۹۷۷ / ت ۲۹۱۰۱ هـ مورخ ۱۸ / ۱۲ / ۱۳۸۲ هیأت وزیران.
مقدمه: الف – ۱ – آقای محمود ترابی به شرح دادخواست تقدیمی و لوایح تکمیلی اعلام داشته است، مطابق تبصره یک ماده ۲ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۶ / ۱۲ / ۱۳۶۱ «تعیین پهنای بستر و حریم آن در مورد هر رودخانه و نهر طبیعی و مسیل و مرداب و برکه طبیعی در هر محل با توجه به آمار هیدرولوژی رودخانه ها و انهار و داغاب در بستر طبیعی آنها بدون رعایت اثر ساختمان تأسیسات آبی با وزارت نیرو است.» هیأت وزیران در ماده ۳ و ماده ۱۵ آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها، انهار، مسیلها، مردابها، برکه های طبیعی و شبکه های آبرسانی، آبیاری و زهکشی مصوب ۱۱ / ۸ / ۱۳۷۹ با خارج شدن از حدود اختیارات و تکالیف منحصره و مختصه قانونی و با توسعه حدود اختیارات و تکالیف مقرره در قانون برای وزارت نیرو، به وضع مقرراتی در خصوص کانالها، انهار احداثی و سنتی و شبکه های آبیاری و زهکشی مبادرت نموده است. که مطابق منطوق و مدلول قانون و بر اساس منطق حقوق، درباره هیچ کدام دارای اختیار قانونی نیست و در خصوص هر یک از کانالها یا انهار احداثی و سنتی یا شبکه های آبیاری و زهکشی برحسب مورد فقط مالکین خصوصی آنها اعم از دولت که در هر یک از آن موارد با حیثیت شخص خصوصی وارد موضوع می شود یا اشخاص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی دارای اهلیت و سمت برای ورود به موضوعات مربوط خواهند بود. ۲- چنانکه بطور کامل سبوق و مستحضر هستند، اصولاً آیین نامه به منظور مشخص نمودن تمام جزئیات مربوط به اجرای قانون و تنظیم امور اداری مربوطه و هم آهنگ نمودن نحوه اجرای قانون تنظیم و تصویب می شود در آیین نامه موضوع شکایت، تنها در قسمت آخر بند (خ) ماده یک آن به صورت کلی و مجمل و مبهم به حریم انهار طبیعی یا رودخانه ها اشاره شده و هیچ ضابطه و اصول فنی و اجرائی برای تعیین حریم رودخانه ها و انهار طبیعی وضع و مشخص نگردیده است این توسیع و بسط خارج از قانون و حدود اختیارات وزارت نیرو و انحصار مسائل و موضوعات خاص خارج از وظایف تخصصی وزارت نیرو همچنان ادامه داشته به طوری که هیأت وزیران در تصویب نامه شماره ۵۸۹۷۷ / ت ۲۹۱۰۱هـ.مورخ ۱۸ / ۱۲ / ۱۳۸۲ «اصلاح آییننامه شده باشد از نظر اثبات حریم برای این نهر حتی نسبت به ملک غیر خلاف موازین شناخته شد. بالتبع این اطلاق نسبت به موارد دیگر آیینامه همچون ماده ۳ و ماده ۱۵ آیین نامه نیز خلاف موازین شرع است . همچنین ایراد شرعی مزبور نسبت به اطلاق بند یک اصلاح آیین نامه شماره ۵۸۹۷۷ / ت ۲۹۱۰۱ هـ مورخ ۱۸ / ۱۲ / ۱۳۸۲هیأت وزیران نیز وارد است. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسای شعب بدوی و رؤسا و مستشاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می نماید.
رأی هیأت عمومی
الف – به شرح نظریه شماره ۱۶۸۹۵ / ۳۰ / ۸۵ مورخ ۱۱ / ۵ / ۱۳۸۵ شورای نگهبان «موضوع بند (خ) ماده یک و ماده ۳ و ماده ۱۵ تصویب نامه شماره ۳۶۰۴۶ت۲۳۶۸۷هـ مورخ ۱۶ / ۸ / ۱۳۷۹ و بند یک تصویب نامه شماره ۵۸۹۷۷ / ت ۲۹۱۰۱ هـ مورخ ۱۸ / ۱۲ / ۱۳۸۲ هیأت وزیران در جلسه مورخ ۱۱ / ۵ / ۱۳۸۵ فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که نظر شورا به شرح زیر اعلام می گردد. اطلاق بند (خ) ماده (یک) آیین نامه نسبت به مواردی که نهر احداثی در آخر ملک شخصی و مجاور ملک غیر احداث شده باشد. از نظر اثبات حریم برای این نهر حتی نسبت به ملک غیر خلاف موازین شرع شناخته شد. بالتبع این اطلاق نسبت به مواد دیگر آیین نامه همچون ماده ۳ و ماده ۱۵ آیین نامه نیز خلاف موازین شرع است. همچنین ایراد شرعی مزبور نسبت به اطلاق بند یک اصلاح آیین نامه شماره ۵۸۹۷۷ /ت۲۹۱۰۱هـ مورخ ۱۸ / ۱۲ / ۱۳۸۲ هیأت وزیران نیز وارد است» بنابراین بند (خ) ماده یک، ماده ۳ و ماده ۱۵ تصویبنامه شماره۳۶۰۴۶ / ت ۲۳۶۸۷ هـ مورخ ۱۶ / ۸ / ۱۳۷۹ و بند یک تصویبنامه شماره ۵۸۹۷۷ / ت۲۹۱۰۱هـ مورخ ۱۸ / ۱۲ / ۱۳۸۲ هیأت وزیران بنا به علل و جهات و در حد مقرر در نظریه مذکور مستنداً به قسمت اول ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری ابطال می شود.
ب – باتوجه به مندرجات لایحه جوابیه وزارت نیرو و حکم صریح ماده ۳۲ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ که مقرر داشته است «وزارت نیرو می تواند سازمانها و شرکتهای آب منطقه ای را به صورت شرکتهای بازرگانی راساً یا با مشارکت سازمانهای دیگر دولتی یا شرکتهائی که با سرمایه دولت تشکیل شده اند ایجاد کند. اساسنامه این شرکتها به پشنهاد وزارت نیرو به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید...» و اینکه حسب تبصره ماده مزبور تعیین حوزه عمل شرکتها و سازمانهای آب منطقه ای به عهده وزارت نیرو محول شده و تفکیک و تقسیم وظایف و مسئولیتهای خاص آن وزارتخانه بین سازمانها و مؤسسات و شرکتهای تابعه و وابسته به وزارتخانه مزبور با رعایت مقررات مربوط و در جهت اجرای مطلوب تکالیف محوله بالحاظ جنبه های یکسان برای کلیه آنها وجود ندارد و تعیین میزان حریم با توجه به عوامل فوق منوط به نظر کارشناس شده است که در بند (خ) ماده یک آیین نامه مورد نظر ضابطه لازم برای تعیین حریم مشخص شده و کارشناس مکلف به تعیین آن باتوجه به حداقل و حداکثر مقرر در آیین نامه می باشد. ب – ۱- آقای محمد خلدی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه، انهار و مسیلها، مردابها، برکه های طبیعی و شبکه های آبرسانی، آبیاری و زهکشی موضوع تصویب نامه شماره ۳۶۰۴۶ / ت ۲۳۶۸۷هـ مورخ ۱۶ / ۸ / ۱۳۷۹ هیأت وزیران (ماده ۱۵) برای اشخاص حقیقی و حقوقی ایجاد تکلیف می نماید که این موضوع موجب سلب حق ایجاد شده برای اشخاص در اراضی مورد تملک و تصرف می شود. در ماده ۱۵ آیین نامه به حریم لوله های آبرسانی اشاره شده که مغایربا مفاد قانون توزیع عادلانه آب می باشد زیرا شمول قانون مزبور به رودخانه ها، انهار، مخازن و کانالهای زهکشی اطلاق داشته و منصرف بر شبکه های آبرسانی و توزیع آب در داخل شهرها می باشد با عنایت به مراتب ابطال ماده ۱۵ آیین نامه مذکور را به لحاظ مغایرت با شرع و قانون مورد تقاضا است. ب- ۲- معاون دفتر امور حقوقی دولت در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره ۳۲۷۰۹ مورخ ۳۱ / ۶ /۱۳۸۴ تصویر نامه شماره ۴۱۰ / ۱۴۱۱۳ مورخ ۱۰ / ۳ / ۱۳۸۴ وزارت نیرو را ارسال داشته اند، در این نامه آمده است، موضوع شکایت شاکی مربوط به قسمت دوم ماده ۱۵ آیین نامه (حریم لوله های آبرسانی) است که در این خصوص دو نکته قابل تأمل و توجه است، بخش نخست ماده ۱۵ به حریم کانالها، انهار مستحدثه و شبکه های آبیاری و زهکشی اختصاص دارد و در شش بند (الف تا ج) میزان حریم هر یک از کانالها، انهار مستحدثه و شبکه های آبیاری و زهکشی اختصاص دارد که با استناد به تبصره ۲ ماده قانون توزیع عادلانه آب که مقرر می دارد « حریم ... و همچنین کانالهای عمومی آبرسانی و آبیاری و زهکشی اعم از سطحی و زیرزمینی» به تصویب رسیده است. بخش دوم ماده ۱۵ به حریم لوله های آبرسانی اختصاص دارد و در چهار بند (الف تا ت) میزان حریم هر یک از لوله ها براساس قطر و آبدهی لوله ها تعیین گردیده است که مستنداً به تبصره ۲ ماده ۲ قانون توزیع عادلانه آب به تصویب رسیده است. ج – ۱- آقای فیروز ملکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، اولاً، وفق مواد ۲ و ۳ و ۹ آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها مصوب ۱۱ / ۸ / ۱۳۷۹ هیأت وزیران، مرجع تشخیص و تعیین بستر و حریم رودخانه ها را شرکتهای آب منطقه ای تعیین کرده است. نظر به اینکه شرکتهای آب منطقه ای دارای شخصیت حقوقی مستقل هستند که به صورت بازرگانی اداره می شوند (ماده ۳۲ قانون توزیع عادلانه آب) لذا این شرکتها را نمی توان جزء وزارت نیرو محسوب کرد. از این رو مواد ۲ و ۳ و ۹ آیین نامه مذکور از حیث تغییر مرجع تعیین حد بستر و حریم رودخانه ها بر خلاف قانون (تبصره یک ماده ۲ قانون توزیع عادلانه آب ) بوده و قابل ابطال است. ثانیاً، وفق مواد ۵ و ۶ آیین نامه فوق الذکر مرجع رفع تجاوز از بستر و حریم رودخانه ها و اقدام در خصوص قلع و قمع اعیانیهای واقع در آن، شرکتهای آب منطقه ای تعیین گردیده که با عنایت به توضیحات فوق، مواد ۵ و ۶ بر خلاف تبصره ۴ ماده ۲ قانون مذکور می باشد. ثالثاً، بر اساس ماده ۱۳ آیین نامه فوق الاشاره وزارتخانه ها، مؤسسات و شرکتهای دولتی و شهرداریها مکلف گردیده اند که قبل از اجرای هر طرحی و یا قبل از صدور پروانه ساخت، بستر و حریم رودخانه ها را استعلام نمایند که در این خصوص مردم در مراجعه به این دستگاهها مواجه با یک استعلام اجباری می گردند که موانع فراوانی برای مردم ایجاد می کند و موجب کندی امور می گردد. قطع نظر از اینکه این موضوع از نظر منطقی صحیح است یا خیر، ایجاد هرگونه تکلیف به عهده قانونگذار است نه هیأت وزیران، لذا به نظر می رسد از این جهت این ماده خارج از حدود اختیارات هیأت وزیران باشد. بنابمراتب ابطال مواد ۲، ۳، ۵، ۶، ۹ و ۱۳ آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها مصوب ۱۱ / ۸ / ۱۳۷۹ و بند یک و تبصره بند ۲ مصوبه مورخ ۱۸ / ۱۲ / ۱۳۸۲مورد تقاضا است. ج – ۲- معاون دفتر امور حقوقی دولت در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره ۲۷۷۲۶ مورخ ۵ / ۵ / ۱۳۸۴، تصویر نظریه شماره ۴۱۰ / ۱۹۱۸۷ مورخ ۱۲ / ۴ / ۱۳۸۴ وزارت نیرو را ارسال نموده است. در این نامه آمده است. ۱- عموم وظایف اجرائی که طبق قوانین و مقررات به عهده دولت یا وزارتخانه ها محول می گردد، اساساً از طریق ادارات و واحدهای تابعه اجرائی انجام می پذیرد و واگذاری این وظایف به دولت هرگز به معنای تمرکز امور اجرائی در مرکز وزارتخانه نمی باشد. ۲- از ملاک موجود در مواد مختلف قانون توزیع عادلانه آب (از جمله مواد ۲۲، ۱۵، ۲۴، ۳۰، ۳۱، ۳۲ و...) می توان استنباط نمود که قانونگذار تأمل به تمرکز امور اجرائی در ستاد وزارتخانه نبوده و شرکتهای آب منطقه ای و استانی را برای انجام وظایف اجرائی وزارتخانه در سطح استانها به رسمیت شناخته است. ۳- براساس نص صریح ماده ۳۲ قانون توزیع عادلانه آب، وزارت نیرو مجاز به تشکیل سازمانها و شرکتهای آب منطقه ای می باشد و بدیهی است که تشکیل شرکت یا سازمانهای منطقه ای و استانی نمی تواند معنائی جز واگذاری امور اجرائی به آنها داشته باشد. ۴- شرکتهای آب منطقه ای در مورد تعیین بستر و حریم رودخانه ها، انهار و ... صرفاً طبق ضوابط و معیارهای ابلاغی این وزارت که برخی از آنها نیز در آیین نامه مربوط آمده است، عمل می نمایند و هرگز در این باره مرجع تعیین ضابطه نبوده و صرفاً مشمولیت اجرای ضوابط در محل را بر عهده دارند. د- ۱- معاون نظارت و بازرسی امور اقتصادی و زیربنائی سازمان بازرسی کل کشور در شکایتنامه شماره ۸۵۳۹ / ۸۴ مورخ ۱۶ /۳ / ۱۳۸۴ اعلام داشته اند، مطابق بند ۲ از فصل سوم گزارش پیوست، اداره کل امور آب استان سمنان، بابت هزینه کارشناسی تعیین بستر و حریم رودخانه ها و انهار، به استناد ماده ۹ مصوبه هیأت وزیران به شماره ۳۶۰۴۶ / ت ۲۳۶۸۷ مورخ ۱۶ / ۸ / ۱۳۷۹ فنی و تخصصی امور مذکور از جمله وظایف سازمانی آن وزارتخانه است، بنابراین مواد ۲، ۵، ۶ و ۹ از جهت اینکه تعیین حد بستر و حریم رودخانه ها، انهار، مسیلها، مردابها و برکه های طبیعی موجود و علامت گذاری نهائی حد بستر و حریم و ضرورت قلع و قمع اعیانی اعم از اشجار و غیر آن، در حوزه هر شرکت را به عهده آن شرکت محول نموده است، مغایرتی با قانون ندارد و خارج از حدود اختیارات قوه مجریه نمی باشد.
ح – مفاد ماده ۱۳ آیین نامه مورد اعتراض در باب الزام واحدهای دولتی به استعلام بستر و حریم رودخانه ها، انهار، مسیلها، مردابها و برکه های طبیعی قبل از اجرای طرحهای مربوط به خود و همچنین تبصره الحاقی به ماده ۲ اصلاح آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها، انهار، مسیلها، مردابها، برکه های طبیعی و شبکه های آبرسانی، آبیاری و زهکشی مصوب ۱۳۸۲ که کلیه مراجع تعیین کننده کاربری و صادر کننده پروانه استقرار فعالیت را مکلف به کسب نظریه شرکت آب منطقه ای مربوط نموده است، متضمن وضع قاعده آمره ای در جهت تضییع یا سلب حقی نیست و بدین جهت مغایرتی با قانون ندارد.
د – نظر به اینکه وضع قاعده آمره در باب الزام اشخاص به پرداخت هرگونه وجه به واحدهای دولتی اختصاص به حکم صریح قانونگذار یا مأذون از قبل مقنن دارد، حکم مقرر در ماده ۹ آیین نامه مورد اعتراض در قسمتی که متضمن الزام اشخاص به پرداخت هزینه کارشنای[کارشناسی] به شرکتهای آب منطقه ای براساس تعرفه وزارت نیرو می باشد خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات قوه مجریه در وضع مقررات دولتی تشخیص داده می شود و مستنداً به قسمت دوم ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری ابطال می گردد.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
علی رازینی