چکیده نظریه شماره 7/98/1867 مورخ 1399/04/25 اداره کل حقوقی قوه قضاییه درباره تعویض وثیقه در دفتر اسناد رسمی با توافق مرتهن و شخص غیر مدیون مالک مال الرهن:وثیقه گذار و مرتهن می توانند در دفتر اسناد رسمی نسبت به تعویض وثیقه اقدام کنند.
استعلام
به موجب ماده 771 قانون مدنی: رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می نامند .بر اساس منطوق و مفهوم ماده مذکور مال الرهن از طرف مدیون داده می شود نه شخص ثالث و حتی ممکن است این مال متعلق به شخص ثالث باشد؛ اما مدیون است که به عنوان راهن مال مرهونه را ارائه می دهد. با این تفسیر و با توجه به ماده 784 قانون مدنی که بیان داشته تبدیل رهن به مال دیگر به تراضی طرفین جایز است، آیا تعویض وثیقه در دفتر اسناد رسمی بدون حضور و رضایت مدیون سند رهنی و صرفا با توافق مرتهن و شخص غیر مدیون که مالک وثیقه و مال الرهن است امکان پذیر است؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه
با توجه به مواد 771 و 784 قانون مدنی برای تحقق عقد رهن وجود مالی که راهن در وثیقه مرتهن بگذارد، ضروری است؛ اما این امر به این معنی نیست که وثیقه لزوما باید متعلق به مدیون باشد؛ بلکه ثالث هم می تواند مال خود را به وثیقه مرتهن بدهد. در این صورت شخص ثالث در مورد وثیقه راهن محسوب می شود و لذا مسأله ضم ذمه به ذمه که ایجاد تضامن می کند، منتفی است. بنابراین در فرض سؤال وثیقه گذار و مرتهن می توانند در دفتر اسناد رسمی نسبت به تعویض وثیقه اقدام کنند.