نظر مشورتی افراز ملک مشاع و تفکیک املاک

با توجه به ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷ افراز املاک مشاعی که جریان ثبتی آن خاتمه یافته است با واحد ثبتی محلی است که ملک مورد تقاضای افراز در حوزه آن واقع شده است. اما در مورد افراز املاکی که نسبت به آن ها اساسا تقاضای ثبت نشده و یا این که تقاضای ثبت شده ولی جریان ثبتی آن ها خاتمه نیافته است، مرجع ثبتی که ملک در حوزه آن واقع شده صلاحیت رسیدگی در این مورد را نداشته بلکه افراز چنین ملکی با توجه به عمومات قانونی و به موجب مقررات ق.م. و ق.ا.ح. در صلاحیت عام دادگاه های دادگستری است و به علاوه ملک مجهول المالک از نظر مقررات ثبتی با توجه به ماده ۱۳۹ قانون ثبت و ماده ۵۱ آیین نامه اجرایی آن ملکی است که در مهلت مقرر قانونی نسبت به آن درخواست ثبت نشده باشد هر چند مالک آن معلوم و معیّن باشد که از این حیث مفهوما با مجهول المالک مورد نظر در ق.م. متفاوت است. بنابراین با توجه به این که ملاک تشخیص صلاحیت دادگاه یا مرجع ثبتی در دعوی افراز، خاتمه یافتن جریان ثبتی است و موقوفه بودن ملک تأثیری در این امر ندارد در مورد املاک فاقد مالک یا مجهول المالک چون اساساً نسبت به آن ها اقدام ثبتی صورت نگرفته است و در مورد املاکی که نسبت به آن ها شخص معیّن و یا اداره اوقاف صرفاً تقاضای ثبت نموده و جریان ثبتی آن پایان نیافته است رسیدگی به تقاضای افراز در صلاحیت دادگاه محل وقوع ملک است. ضمنا چنانچه بین مالکین محجور و یا غایب باشد در این صورت طبق رأی وحدت رویه شماره ۵۹/۲۹ مورخ ۱۵/۱/۱۳۶۰ هیأت عمومی دیوان عالی کشور رسیدگی به افراز ملک در صلاحیت دادگاه است ولو این که جریان ثبتی آن خاتمه یافته باشد. بدیهی است دعوی افراز ملک باید به طرفیت کلیه مالکین مشاع طرح و اقامه گردد که تعیین آن ها به عهده خواهان است.