نظریه افراز و اعاده مالکیت مشاع

نظر به اینکه یکی از خواسته های خواهان، صدور حکم مبنی بر اعاده مالکیت مصالح نسبت به سه دانگ مشاع از ششدانگ ملک مورد اختلاف می باشد و اعاده مالکیت خواهان نسبت به سه دانگ مشاع مستلزم آن است که ملک افراز شده به حالت اشاعه برگردد، لذا این دعوی باید علیه مالکین ملک مشاع اقامه شود. به علاوه، چون براساس مندرجات استعلام پس از تفکیک و افراز ملک، متصالحان در سهم مفروزی خود ۱۲ واحد آپارتمان احداث نموده اند و ۱۰ واحد از آپارتمان ها را با سند رسمی و ۲ واحد را با سند عادی به اشخاص دیگر انتقال داده اند، با عنایت به ماده ۳۶۲ ق.م که در بیان آثار بیع صراحتاً مقرر داشته، به مجرد وقوع بیع مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود، در فرض استعلام چون شرکاء مشاعی پس از افراز ملک، مایملک خود را به اشخاص ثالث انتقال داده اند، لااقل در مورد آپارتمان هایی که با سند رسمی واگذار شده، طبق ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک این اشخاص نسبت به املاک موصوف مالکیتی ندارند. لذا اقامه دعوی باید به طرفیت کلیه اشخاص ذی نفع باشد و چون اداره ثبت در دعوی ذی نفع نبوده، لازم نیست طرف دعوی قرار گیرد. اما چون نتیجه ابطال صلح نامه، اعاده مالکیت مدعی است و این امر با حقوق شریک الملک مشاع و خریداران آپارتمان ها تعارض دارد، در نتیجه دعوی به ترتیبی که اقامه شده قانوناً مواجه با ایراد است و قابلیت استماع ندارد.