رای دیوان عدالت اداری درباره مصوبه هیات چهارنفره راه و شهرسازی

شماره۹۸۰۱۹۰۶ - ۲۳ /۱۰ /۱۳۹۹ بسمه تعالی جناب آقای اکبرپور رئیس هیأت‌مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخه از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۹۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۲۱۳ مورخ ۶ /۱۰ /۱۳۹۹ با موضوع : « ابطال بندهای ۱ و ۲ صورتجلسه مورخ ۳۰ /۱۱ /۱۳۹۸ هیأت چهارنفره اداره کل راه و شهرسازی استان مرکزی ابلاغی به شماره ۱۰۲۶ ـ ۲۲ /۱ /۱۳۹۸» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌ گردد . مدیرکل هیأت عمومی و هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین تاریخ دادنامه : ۶ /۱۰ /۱۳۹۹ - شماره دادنامه : ۱۲۱۳ - شماره پرونده : ۹۸۰۱۹۰۶ مرجع رسیدگی : هیأت عمومی دیوان عدالت اداری شاکی : آقای رضا علی خانی موضوع شکایت و خواسته : ابطال بندهای ۱ و ۲ صورتجلسه مورخ ۳۰ /۱۱ /۱۳۹۷ هیأت چهار نفره اداره کل راه و شهرسازی استان مرکزی ابلاغی به شماره ۱۰۲۶ ـ ۱۳۹۸ / ۱ / ۲۲ گردش کار : شاکی به موجب دادخواستی ابطال بندهای ۱ و ۲ صورتجلسه مورخ ۱۳۹۷ / ۱۱ / ۳۰ هیأت چهار نفره اداره کل راه و شهرسازی استان مرکزی ابلاغی به شماره ۱۰۲۶ ـ ۱۳۹۸ / ۱ / ۲۲ را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که : " با سلام و احترام، در اجرای ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی مصوب سال۱۳۹۲ با توجه به رأی شماره ۱۷۹۰ ـ ۱۳۹۷ / ۹ / ۶ در خصوص ابطال بند ( و ) ماده ۳ صورتجلسه کمیته چهار نفره مورخ ۱۳۹۲ / ۷ / ۲ اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان در خصوص الزام به انحصار اجرای عملیات ساختمانی توسط مجریان دارای مجوز و پروانه اشتغال و تصمیم‌گیری در خصوص مجریان امور ساختمانی و دامنه شمول سازندگان مسکن در استان گلستان، با توجه به اینکه تصمیم‌گیری در خصوص مجریان امور ساختمانی به عهده وزارت مسکن و شهرسازی با کسب نظر وزارت کشور بوده و کمیته چهار نفره اختیاری مبنی بـر تعیین مجریان مـذکور ندارد و به لحاظ خـارج بودن تصمیم مورد اعتراض از حدود اختیارات کمیته مزبور، ابطال بند ۱ و ۲ صورتجلسه هیأت ۴ نفره اداره کل راه و شهرسازی استان مرکزی در خصوص موارد مشابه ابطالی اعم از الزام به تعیین مجری ذیصلاح و تکلیف به شهرداری‌های استان جهت رعایت الزام به اجرای عملیات ساختمانی صرفاً توسط مجریان دارای پروانه اشتغال را استدعا دارم . " متن مقرره‌های مورد شکایت به شرح زیر است : " ۱ـ بنا به پیشنهاد سازمان نظام مهندسی ساختمان استان مرکزی موضوع بند ۱ نامه شماره ۹۷ / ۹۴۲۹ـ ۱۳۹۷ / ۷ / ۲۵ در کلیه شهرهای استان مرکزی برای ساخت و سازهای دارای ۵ سقف از روی شالوده و بالاتر یا دارای ۸۰۱ مترمربع زیربنا و بیشتر از آن تعیین مجری ذیصلاح لازم است، ضمناً به گونه‌ای اقدام شود که از کاردان‌های دارای صلاحیت هم استفاده شود . ۲ ـ شهرداری‌های کلیه شهرهای استان مکلف می‌باشد آمار مربوط به پروانه‌های ساختمانی صادره را به صورت ماهانه ( با مشخصات کامل ) به اداره کل راه و شهرسازی جهت اجرای ماده ۳۵ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان برای نظارت عالیه بر احداث مستحدثات ارسال نمایند . " در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل راه و شهرسازی استان مرکزی به موجب لایحه شماره ۲۲۳۵۸ ـ ۱۳۹۸ / ۷ / ۶ توضیح داده است که : " ۱ـ آنچه در رأی شماره ۱۷۹۰ هیأت عمومی دیوان به شماره دادنامه ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۷۹۰ ـ ۱۳۹۷ / ۹ / ۶ با موضوع ابطال بند ( و ) ماده ۳ صورتجلسه کمیته ۴ نفره مورخ ۱۳۹۲ / ۷ / ۲ راه و شهرسازی استان گلستان آمده است در خصوص عدم الزام مالکان به استفاده از مجریان ذیصلاح نمی‌باشد چرا که موضوع قبلاً نیز در هیأت تخصصی اراضی، محیط زیست و صنایع دیوان عدالت اداری طی رأی شماره ۲۵۰ ـ ۱۳۹۶ / ۱۰ / ۳۰ مبنی بر اینکه « رأی شماره ۹۹ـ ۱۳۹۴ / ۲ / ۱۴، ۳۷۴ الی ۳۷۶ ـ ۱۳۸۶ / ۵ / ۲۸ دیوان عدالت اداری هیچ مغایرتی با الزام استفاده از مجریان ذیصلاح ( مطابق ماده ۴ و ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان ) ندارد » بررسی، اعلام رأی و   ابلاغ گردیده است . لذا در خصوص الزام استفاده از مجریان ذیصلاح باید گفت : ۱ـ ۱ـ قانونگذار تأکید داشته است اشتغال اشخاص مختلف به امور فنی در بخش‌های ساختمان و شهرسازی مستلزم داشتن صلاحیت حرفه‌ای است که توسط پروانه اشتغال به کار مربوط احراز می‌شود . افزون بر آن همان مرجع تقنینی در فراز پایانی بند ۸ ماده ۱۵ قانون مرقوم یکی از وظایف و اختیارات هیأت‌مدیره سازمان نظام مهندسی ساختمان را تنظیم روابط بین صاحبان حرفه‌های مهندسی ساختمان و کارفرمایان و کمک به مراجع مسئول در بخش ساختمان و شهرسازی در زمینه ارجاع مناسب کارها به صاحبان صلاحیت و جلوگیری از مداخله اشخاص فاقد صلاحیت در امور فنی، تبیین و تعریف کرده است . علاوه بر این مقنن به این تأکید بسنده نکرده و در بند ( الف ) ماده ۳۲ قانون مرقوم با عبارت مداخله اشخاص حقیقی و حقوقی فاقد مدرک صلاحیت در امور فنی که اشتغال به آن مستلزم داشتن مدرک صلاحیت است مصداق بارز تخلف دانسته و در نص ماده ۴۰ قانون مذکور با عبارت متخلفان از مواد ۳۲ و ۳۴ و تبصره آن توسط مراجع قضایی حسب مورد به پرداخت جزای نقدی از یکصد هزار ( ۱۰۰ / ۰۰۰ ) ریال تا ده میلیون ( ۱۰ / ۰۰۰ / ۰۰۰ ) ریال محکوم می‌شوند . پرداخت جزای نقدی مانع از پیگیری انتظامی نخواهد بود . چنین شخصی را مستوجب تعقیب توسط مرجع قضایی کیفری و پرداخت جزای نقدی دانسته است . حکایت از این دارد که از نظر قانونگذار انجام امور فنی ساختمان الزاماً توسط شخص صاحب صلاحیت، خط قرمزی است که نباید نادیده گرفته شود . ۲ـ ۱ـ دادنامه شماره ۹۹ـ ۱۳۹۴ / ۲ / ۱۴ فقط و فقط ابطال ماده ۷ از فصل سوم و بند ۹ـ ۱ـ ۱۹ از فصل ششم شیوه نامه پیوست آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان می‌باشد که به هیچ وجه دلالت بر ابطال مجری ذیصلاح ندارد زیرا الزاماً مجری ذیصلاح ناشی از ماده ۴ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان است نه شیوه نامه یا آیین‌نامه .   ۳ـ ۱ـ کسی غیر از مهنـدسین و در مـواردی کاردان‌های فنی ( بسته به متراژ و نـوع ساختمان ) نمی‌تواند در امـر احداث ساختمان دخالت کند . سپس در ماده ۳۲ قانون در بندهای ( الف ) تا ( دال ) تأکید بر جلوگیری از اقدامات خلاف قانون اشخاص نموده و در ماده ۳۴ نیز تکالیفی برای جلوگیری از دخالت افراد فاقد پروانه اشتغال در امر احداث مسکن احصاء نموده و در ماده ۴۰ قانون مارالذکر متخلفان از اجرای مواد ۳۲ و ۳۴ را مجرم محسوب نموده است .   ۴ـ ۱ـ ملاک برای الزام استفاده از سازنده ذیصلاح مواد قانونی ۴، ۱۵، ۳۲، ۳۴ و ۴۰ قانون نظام مهندسی و آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون مارالذکر می‌باشد .   ۲ـ تعیین سقف متراژ برای فعالیت مجریان : همان گونه که در ماده ۴ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اشاره شده استفاده از خدمات افراد صلاحیت دار برای کلیه ساخت و سازها الزامی گردیده است و هیأت ۴ نفره ساختمان‌های کمتر از ۸۰۰ مترمربع و ۵ سقف را از شمول آن خارج نموده است، چرا که امکان انجام موضوع به دلایل زیر، برای کلیه ساخت و سازها نمی‌باشد همان گونه که ماده ۴ قانون نظام مهندسی اختیارات تعیین صلاحیت را به وزارت راه و شهرسازی داده است، وزارت موصوف نیز در این راستا طی شیوه نامه‌های متعدد برخی اختیارات را به ادارات کل یا هیأت ۴ نفره استان تفویض نموده است . من جمله مطابق بند ۲ شیوه نامه تعیین حدود اختیارات هیأت ۴ نفره ابلاغی به شماره ۷۵۷۸ / ۴۳ ـ ۱۳۹۸ / ۱ / ۲۷ که اشعار می‌دارد : « علاوه بر مواردی که در دستورالعمل‌ها و شیوه نامه‌های ابلاغی می‌تواند مواردی را که به منظور سهولت در اجرای مجموع شیوه نامه‌ها، واصل می‌شود مشروط به اینکه پیشنهادهای مذکور مغایر با قانون، آیین‌نامه و اصول مندرج در شیوه نامه نباشد مورد بررسی قرار دهد و در صورت لزوم تأیید نماید .» لذا هیأت ۴ نفره با توجه به بند فوق و با توجه به شرایط استان اقدام به تعیین سقف و متراژ نموده است . ۱ـ ۲ـ تعداد کم مهندسان مجری ذیصلاح با توجه به تعداد زیاد پروانه‌های ساختمانی صادره در استان مرکزی تعداد مهنـدسان دارای صلاحیت اجـرا در استان کفایت کل کارهای استان را نمی‌دهد ( شایان ذکر است  در سال ۱۳۹۷ تعداد مهندسان مجری دارای صلاحیت اجرا در استان مرکزی قریب به ۱۹۰۰ نفر و بر اساس سالنامه آماری استان تعداد پروانه‌های ساختمانی صادره شهرداری‌های استان بیش از ۳۵۰۰ فقره می‌باشد و با توجه به آیین‌نامه قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و همچنین مقررات مالی ساختمان مهندس مجری موظف است به صورت تمام وقت در کارگاه ساختمانی تحت اجرای خود حضور داشته باشد، لذا هر مجری در هر سال فقط می‌ تواند یک کار را اجرا نماید و بالطبع امکان پوشش کلیه کارهای استان توسط مهندسان نمی ‌باشد ).   ۲ـ ۲ـ صلاحیت مهندسان مجری پایه ۳ حداکثر ۵ سقف می‌باشد و در مصوبه هیأت ۴ نفره استان به گونه‌ ای عمل شده که مهندسان پایه ۳ نیز بتوانند فعالیت نمایند . این دسته از مهندسان به تازگی پروانه اشتغال دریافت کرده و وارد جرگه مهندسان شده‌اند . ۳ـ ۲ـ اکثر پروانه‌های صادره شهرداری‌های استان با توجه به سالنامه آماری استان بیش از ۵ طبقه و ۸۰۰ مترمربع می‌ باشند و با این مصوبه بیش از ۷۰ درصد پروژه ‌های استان دارای مجری ذیصلاح می‌باشند . ۳ـ بند ۳ مصوبات هیأت ۴ نفره استان : موضوع اعلام تعداد پروانه و پایان کارهای صادره توسط شهرداری‌ها اساساً ربطی به مجریان ذیصلاح و فعالیت ایشان ندارد و موضوع صرفاً براساس مفاد ماده ۳۴ و ۳۵ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان به جهت نظارت بر عملکرد شهرداری‌ها وانجام نظارت عالیه بر روند ساخت و سازها در سطح استان می‌باشد . به پیوست برخی مکاتبات مربوط به موارد الزام آور مجریان ذیصلاح ارائه می ‌گردد : ۱ـ نامه شماره ۱۱۲۵۲ـ ۱۳۹۷ / ۴ / ۱۳ جناب آقای اشراقی معاون قضایی در امور هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ۲ـ نامه ۱۲۷ / ۹۲ـ ۱۳۹۷ / ۲ / ۹ جناب آقای اشراقی معاون قضایی در امور هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ( به استان فارس و همدان ) ۳ـ نامـه شماره ۹۰۰۰ / ۲۳۰ / ۱۱۱۶۹۸ / ۲۰۰۰ ـ ۱۳۹۴ / ۷ / ۱۹ جناب آقـای محمدتقی عابدی معاون آمـوزش و پژوهش و پیشگیری دیوان عدالت اداری ۴ـ نامه شماره ۹۰۱۲ / ۱۲۲۶ / ۸۰۰ـ ۱۳۹۷ / ۶ / ۳۱ و نامه شماره ۹۰۱۲ / ۱۳۷۷ / ۸۰۰ـ ۱۳۹۷ / ۷ / ۱۶ جناب آقای حجت اله درودگر معاون قضایی رئیس کل و سرپرست معاونت اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم دادگستری استان مرکزی . ۵ ـ چند مورد آرای صادره توسط شعبه ۲۹ دیوان عدالت اداری ( به شماره ۵۱۱ـ ۱۳۹۸ / ۲ / ۷ و شماره‌های ۵۵۷ الی ۵۶۲ـ ۱۳۹۸ / ۲ / ۸ لذا با عنایت به مراتب فوق ضمن ارسال کلیه مستندات و آراء صادره از آن مقام عالیقدر تقاضای رد شکایت مورد استدعاست . " رسیدگی به موضوع از جمله مصادیق حکم ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری تشخیص نشد . هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۹ / ۱۰ / ۶ با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است . رأی هیأت عمومی با توجه به استدلال مصرح در رأی شماره ۱۷۹۰ ـ ۱۳۹۷ / ۹ / ۶ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، هیأت چهار نفره اداره کل راه و شهرسازی استان مرکزی برای وضع مقرره مورد اعتراض صلاحیت و اختیاری نداشته است، بنابراین مصوبه معترض به مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود . هیأت عمومی دیوان عدالت اداری معاون قضایی دیوان عدالت اداری ـ مرتضی علی اشراقی