به لحاظ غیر قابل احراز بودن ملک مشاعی دادگاه دستور فروش ملک مشاعی را صادر نموده است، آیا:
۱-دستور فروش قطعی است یا قابل تجدیدنظر؟
۲-آیا برای رسیدگی به درخواست فروش ملک مشاعی نیاز به تعیین وقت رسیدگی و دعوت طرفین می باشد یا اینکه دادگاه بدون تعیین وقت رسیدگی در وقت فوق العاده و با ملاحظه نظریه اداره ثبت مبنی بر اینکه ملک قابل احراز نیست، دستور فروش را صادر می نماید؟
۳- چنانچه دستور فروش صادر و به اجرای احکام ارسال شود آیا برای احکام بدواً باید برای جلوگیری از نقل و انتقال ملک نسبت به توقیف آن از طریق اداره ثبت اقدام نماید یا اینکه دستور فروش متضمن توقیف آن نیست و متقاضی اگر تمایل دارد باید از طریق دستور موقت اقدام کند؟
۴- چنانچه دستور فروش ملک مشاعی صادر و جهت اجرا به اجرای احکام ارسال شود سپس قبل از فروش ملک احدی از مالکین مشاعی به صورت رسمی سهم خود را واگذار کرده باشد، آیا نیاز به صدور دستور فروش دیگری از دادنامه میباشد یا اینکه با همان دستور فروش قبلی ملک به فروش میرسد و چنانچه با دستور قبلی ملک به فروش میرسد یا باید مراتب فروش ملک به مالک جدید هم اعلام گردد یا خیر؟ علی الخصوص اینکه ممکن است از مالک جدید آدرسی در دسترس نباشد و اطلاع از طریق نشر آگهی نیز هزینه بر و باعث اطاله عملیات اجرایی است؟
۵-با توجه به اینکه دستور فروش نیاز به صدور اجرائیه ندارد، آیا در راستای ماده ۱۶۰ از قانون اجرای احکام مدنی نیازمند پرداخت حق الاجرا می باشد؟
نظریه اداره کل حقوقی قوه قضاییه
۲و۱- دستور فروش ملک مشاعی که دادگاه به استناد ماده ۴ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷و ماده ۹ آیین نامه اجرایی آن مصوب ۱۳۵۸ صادر میکند، نه حکم و نه قرار است؛ لذا قطعی و لازم الاجرا و غیر قابل تجدیدنظرخواهی است و برای صدور آن تعیین وقت رسیدگی ضرورت ندارد.
۳-مستفاد از قانون و آئین نامه مزبور، صرف صدور دستور فروش، موجب جلوگیری از نقل و انتقال ملک مشاع نیست بنابراین متقاضی بایست طبق مقررات مواد۳۱۰ به بعد قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، از مرجع صالح تقاضای دستور موقت بنماید.
۴- با عنایت به مواد اول وچهارم قانون مزبور، دستور فروش ملک مشاع، با تقاضای یک شریک نیز صادر میگردد لذا انتقال حصه سایر شرکا به اشخاص دیگر قبل از فروش، مانع اجرای دستور نیست و نیازی به اعلام دستور فروش به منتقل الیه نیست بلکه در مرحله اجرا و مزایده، واحد اجرای احکام مدنی طبق مقررات، مالکین را مطلع مینماید. ۵-با عنایت به اینکه دستور فروش، حکم و قرار نیست لذا اجرای آن مستلزم صدور اجرائیه و درنتیجه پرداخت حق الاجرا نیست و مواد ۱۵۸و ۱۶۱ قانون اجرای احکام مدنی ناظر بر محکومٌبه میباشد.