نظریه مشورتی درباره سرقت و رد مال در آیین دادرسی کیفری

null شماره ۹۸۰۲۱۷۲ - ۱۳۹۹ / ۱۰ / ۲۳ بسمه تعالی جناب آقای اکبرپور رئیس هیأت‌مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخه از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۹۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۲۱۶ مورخ ۱۳۹۹ / ۱۰ / ۶ با موضوع : « ابطال بند۱ نامه شماره ۱۱۷۸ ـ ۱۳۹۸ / ۲ / ۱۱ شهرداری ایوان » جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد . مدیرکل هیأت عمومی و هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین تاریخ دادنامه : ۱۳۹۹ / ۱۰ / ۶ شماره دادنامه : ۱۲۱۶ شماره پرونده : ۹۸۰۲۱۷۲ مرجع رسیدگی : هیأت عمومی دیوان عدالت اداری شاکی : آقای علی غلامی موضوع شکایت و خواسته : ابطال بند۱ نامه شماره ۱۱۷۸ـ۱۳۹۸ / ۲ / ۱۱ شهرداری ایوان گردش کار : شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند ۱ نامه شماره ۱۱۷۸ ـ ۱۳۹۸ / ۲ / ۱۱ شهرداری ایوان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که : " به استحضار می‌رساند که ادارات آب و فاضلاب، برق و گاز جهت واگذاری انشعاب به متقاضیان مبادرت به استعلام از شهرداری در خصوص وضعیت استقرار ملک در محدوده قانونی یا خارج از محدوده شهر می‌نمایند . اخیراً شهردار ایوان با ابلاغ نامه شماره ۱۱۷۸ ـ ۱۳۹۸ / ۲ / ۱۱ به واحد فنی و شهرسازی، در بند ۱ آن، پاسخ گویی به استعلامات ادارات واگذار‌کننده انشعابات را منوط به داشتن پروانه ساختمانی کرده‌اند و بدین وسیله از پاسخ گویی به استعلام در مورد متقاضیان فاقد پروانه ساختمانی خودداری می‌نمایند . این اقدام شهرداری به استناد موارد مطروحه ذیل فاقد وجاهت قانونی می‌باشد : ۱ـ شهرداری برای توجیه اقدام خود به ماده ۸ قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن مصوب ۱۳۸۱ / ۸ / ۶ مجلس شورای اسلامی استناد می‌نماید در حالی که استناد به این ماده فاقد وجاهت قانونی است . زیرا مخاطب این مـاده کلیه سازمان‌ها، مؤسسات و شرکت‌های تأمین‌کننده خـدمات آب، برق، گاز، تلفن و نظایر آن می‌باشد و شهرداری تأمین‌کننده خدمات ذکر شده نمی‌باشد تا با استناد به آن از پاسخ گویی به استعلام خودداری کند . ۲ـ قانون مجازات استفاده‌کنندگان غیرمجاز از آب، برق، تلفن، فاضلاب و گاز مصوب ۱۳۹۶ / ۳ / ۱۰ مجلس شورای اسلامی که به تأیید شورای نگهبان هم رسیده است برقراری انشعابات موقت و غیردایم برای ساخت و سازهای غیرمجاز را تا تعیین تکلیف از سوی مراجع ذی‌صلاح مجاز شمرده است . در ماده ۴ این قانون آمده است : دستگاه‌های مسئول موضوع این قانون می‌توانند نسبت به برقراری انشعاب‌های غیردایم خدمات عمومی موضوع این قانون مطابق با تعرفه مربوطه، تا تعیین تکلیف قانونی از سوی مراجع ذی‌صلاح اقدام نمایند . همچنین ماده ۵ آیین‌نامه اجرایی همین قانون که در تاریخ ۱۳۹۷ / ۵ / ۲۸ به تصویب هیأت وزیران رسیده است برقراری انشعابات برای مستحدثات فاقد مجوز یا پروانه احداث یا گواهی عدم خلاف یا پایان کار را مجاز شمرده است . همان طور که ملاحظه می‌شود دستور شهردار در تضاد آشکار با این ماده قانونی است . ۳ـ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در پرونده‌ای مشابه به کلاسه ۱۰ / ۷۳ به شماره دانامه ۲۰۸ ـ ۱۳۷۵ / ۱۰ / ۸ بخشنامه معاون شهرسازی و معماری شهرداری تهران را که صدور مجوز برای حفاری به منظور انشعابات آب و گاز و غیره را منوط به ارائه پایان کار یا مفاصا حساب عوارض شهرداری توسط مالک دانسته باطل نموده است . در رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری آمده است : عدم موافقت با صدور جواز حفاری به منظور استفاده از انشعاب آب، گاز و غیره قبل از پرداخت عوارض مورد ادعای شهرداری که متضمن محرومیت اشخاص از حقوق مکتسبه قانونی در خصوص برخورداری از امکانات رفاهی ضروری می‌باشد خلاف قانون تشخیص و ابطال می‌گردد . لذا باعنایت به جمیع موارد مطروحه فوق ابطال بند ۱ نامه شماره ۱۱۷۸ ـ ۱۳۹۸ / ۲ / ۱۱ شهرداری ایوان مورد استدعاست . " متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است : " واحد فنی و شهرسازی ـ سلام علیکم احتراماً با عنایت به لزوم هماهنگی لازم شایسته است از تاریخ ابلاغ این نامه نسبت به رعایت موارد ذیل اقدام لازم معمول درغیر این صورت و عدم توجه مسئولیت و عواقب ناشی از آن متوجه کارکنان آن واحد بوده و مطابق با قوانین و مقررات اقدام خواهد شد : ۱ـ عدم پاسخ گویی به استعلامات ادارات واگذار‌کننده انشعابات خدماتی شامل ( آب ـ برق ـ گاز ) در خصوص داخل محدوده بودن برای تمامی مراجعین که فاقد پروانه ساختمانی باشند . " در پاسخ به شکایت مذکور، شهردار ایوان به موجب لایحه شماره ۶۲۰۷ـ ۱۳۹۸ / ۶ / ۱۳ توضیح داده است که : " شهرداری علاوه بر کنترل و نظارت بر ساخت و ساز در محدوده شهر، در خصوص حریم شهر نیز وظایف مشابهی دارد از جمله جلوگیری از ساخت و ساز غیرمجاز، غیراصولی و غیراستاندارد در محدوده حریم شهرها بر عهده شهرداری‌ها است . دلیل وسواسی که برای ساخت و ساز در حریم شهرها وجود دارد، رعایت توازن شهرها در آینده و حفظ اراضی کشاورزی، باغ‌ها و جنگل‌ها در حریم شهر است، بنابراین از آنجا پای حقوق شهروندان نیز در میان است و خود شهروندان باید به عنوان ناظری بر رعایت این مقررات نظارت کنند . با توجه به طرح تفصیلی شهر ایوان قانون شهرداری‌ها به عنوان ملاک تعیین‌کننده برای دریافت انشعابات است . قانون مجازات استفاده‌کنندگان غیرمجاز آب، برق و گاز صراحتاً املاکی که عوارض شهرداری را پرداخت نکرده‌اند اجازه صدور مجوز از سوی شهرداری برای نصب انشعابات را ندارند . ماده ۲ـ قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکت‌های تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی دفاتر اسناد رسمی و کلیه مراجع قانونی واگذار‌کننده زمین اعم از سازمان‌ها، نهادها و دستگاه‌های دولتی و غیردولتی موظفند قبل از هرگونه نقل و انتقال و یا واگذاری زمین به شرکت‌های تعاونی مسکن و اشخاص حقیقی و حقوقی موضوع بلامانع بودن احداث واحدهای مسکونی در اراضی مورد نظر را طبق مـواد آتی از مـراجع تعیین شده در این قانون استعلام و پیوست مـدارک نمایند . اعتبار این گواهی حداکثر دو سال از تاریخ صدور می‌باشد . ماده ۳ـ کاربری، ضوابط ساختمانی و بلامانع بودن نقل و انتقال یا واگذاری زمین برای امر مسکن به شرکت‌های تعاونی و اشخاص حقیقی و حقوقی در داخل محدوده ( قانونی ) شهرها، باید از طریق شهرداری مربوط و بر اساس طرح‌های مصوب توسعه شهری به طور کتبی اعلام و گواهی شده باشد . ماده ۴ـ هرگونه نقل و انتقال و واگذاری زمین به شرکت‌های تعاونی مسکن و اشخاص حقیقی و حقوقی برای امر مسکن در خارج محدوده ( قانونی ) شهرها اعم از داخل و یا خارج از حریم شهرها به جز در محدوده مصوب شهرهای جدید و شهرک‌هایی که طبق مقررات و بر اساس طرح‌های مصوب احداث شده یا می‌شوند . ممنوع می‌باشد . به استحضار می‌رساند شاکی در جاده گاوسوار واقع در ضلع جنوبی خیابان ۲۲ بهمن شهر ایوان بدون رعایت ضوابط و مقررات شهرسازی و همچنین طرح تفصیلی نسبت به ساخت و ساز غیرمجاز اقدام نموده است . بدیهی است کنترل و نظارت بر احداث هرگونه ساختمان در محدوده شهر بر عهده شهرداری‌ها گذاشته شده و وظیفه شهرداری‌ها با رعایت مقررات بند ۲۴ ماده ۵۵ و ماده ۱۰۰ قانون شهرداری‌ها صدور پروانه ساختمانی است اما شهرداری‌ها در جلوگیری از ادامه عملیات ساختمانی، ساختمان‌های بدون پروانه در محدوده شهر نیز مجوزهای قانونی دارد که در ماده ۱۰۰ قانون شهرداری‌ها مقرر شده است . حسب ماده ۸ قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکت‌های تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی مصوب ۱۳۸۱ مجلس شورای اسلامی مقرر می‌دارد : « کلیه سازمانها، مؤسسات و شرکت‌های تأمین‌کننده خدمات آب، برق، گاز و تلفن و نظایر آن مکلفند خطوط و انشعاب به ساختمان‌ها را بر حسب مراحل مختلف عملیات ساختمانی فقط در قبال ارائه پروانه معتبر ساختمانی، گواهی عدم خلاف یا گواهی پایان ساختمان معتبر صادر شده توسط مرجع مسئول صدور پروانه و ذکر شماره و تاریخ مدارک مذکور در قراردادهای واگذاری، تأمین و واگذار نماید . واگذاری خطوط و انشعاب این گونه خدمات به واحدهای مسکونی و صنفی و هرگونه بنایی که به طور غیرمجاز و بـرخلاف ضوابط و مقررات اجـرایی طرح‌های مصوب احـداث شود، ممنـوع می‌باشد » و همچنین مـاده ۱۰۳ قانون شهرداری برای کلیه وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی و خصوصی تکلیف کرده است قبل از احداث شبکه تلفن، برق و آب و سایر تأسیسات رعایت نقشه جامع شهرسازی را بنمایند و قبل از اقدامات باید موافقت کتبی شهرداری را اخذ نمایند . از طرفی ماده ۱۰۰ قانون مارالذکر، مالکین اراضی و املاک واقع در محدوده شهر و حریم آن را قبل از هرگونه اقدام عمرانی مکلف به اخذ پروانه از شهرداری نموده است . با در نظر گرفتن نقش شهرداری‌ها که متولی رعایت اصول شهرسازی ومعماری در محدوده و حریم شهرها هستند و بدون لحاظ تکلیف شرکت‌های تأمین‌کننده آب، برق، گاز و ... مبنی بر استعلام از شهرداری، واگذاری انشعابات بدون اخذ استعلام و نداشتن پروانه ساخت از شهرداری، خلاف مقررات می‌باشد . اما متأسفانه علی‌رغم صدور بخشنامه‌های متعدد از مراجع ذی‌صلاح و جلسات متعدد با دستگاه‌های خدمات رسان مشاهده می‌گردد با اخذ تعهدنامه محضری نسبت به ارائه خدمات به مالکین و متخلفین ساخت و سازهای غیرمجاز اقدام می‌گردد . که در این زمینه نامه شماره ۲۳ / ۴ / ۳۱۶۳۶ـ ۱۳۹۳ / ۸ / ۱۸ معاونت هماهنگی امور عمرانی استانداری ایلام به پیوست جهت استحضار به حضور تقدیم می‌گردد . با استناد به مواد ۱۰۰ و ۱۰۱ قانون شهرداری‌ها و ماده ۲ و تبصره ۵ ماده ۳ قانون تعاریف محدوده حریم شهر، روستا، شهرک و نحوه تعیین آنها صدور پروانه ساختمانی و دیگر مجوزهای قانونی مذکور درمواد فوق‌الذکر در حریم شهرها جزو وظایف شهرداری‌ها تلقی می‌شود و به تبع آن نظارت و کنترل شهرداری‌ها برای جلوگیری از ساخت و ساز غیرمجاز یا غیراصول و غیراستاندارد در این محدوده ضروری است . قانونگذار با توجه به اهمیت حفظ اراضی لازم و متناسب موزون شهرها در آینده، حفظ اراضی کشاورزی، باغ‌ها و جنگل‌ها را در اولویت قرار داده و هرگونه استفاده برای احداث ساختمان یا تأسیسات را صرفاً در چارچوب ضوابط و مقررات و همچنین مطابق طرح‌های جامع و هادی امکان‌پذیر دانسته است . طرح‌های مذکور طبق ماده ۵ قانون تعاریف و محدوده شهر و روستا و با عنایت به قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری باید توسط شورای عالی شهرسازی و معماری تعیین و تصویب شود . شهرداری‌ها در واقع مجری مصوبات این شورا هستند و صرفاً اختیار تدقیق آنها به طوری که قابلیت شناسایی و پیاده کردن بر روی زمین را داشته باشد، به شهرداری‌ها داده شده است . در واقع هرگونه تغییر کاربری و اقدامات مربوط در خصوص حریم شهرها منوط به موافقت شورای شهر و شهرداری هاست و این موافقت باید قبل از اجرای عملیات اجرایی از شهرداری‌ها اخذ شود . همان‌طور که مستحضرید ساخت و سازهای بی‌رویه در سطح شهرها و ارائه خدمات زیرساختی به ساختمان‌های فاقد پروانه ( از جمله گاز، آب و برق ) جلوگیری شود چرا که در این صورت شاهد افزایش بی‌رویه ساخت و ساز و چهره نامناسب در حاشیه شهر می‌شویم . متأسفانه همزمان با اشباع شدن شهرها از ساخت و سازها، افراد سودجو از نیاز بازار سوء استفاده و اقدام به ساخت و ساز در حریم و حاشیه شهرها کرده‌اند وگروهی از اقشار کم درآمد جامعه که نیازمند مسکن هستند نیز این خانه‌ها را خریداری می‌کنند . در این میان تعدادی نیز زمین‌هایی در اختیار دارند که موقعیت آنها در داخل حریم شهر است و از آنجا که نسبت به عدم صدور پروانه ساخت برای این زمین مطلع هستند، برای فروش آنها زیر قیمت بازار اقدام می‌کنند . هرگونه ساخت و ساز غیرمجاز در خارج از بافت و حریم شهر بدون اخذ مجوز از کمیسیون تبصره ۱ ماده ۱ قانون حفظ کاربری ممنوع بوده و مرتکبین به مجازات مقرر در ماده۳ و ۱۰ قانون حفظ کاربری محکوم می‌شوند . صدور هرگونه مجوز و واگذاری خدمات و تأسیسات زیربنایی مانند آب، برق، گاز و تلفن از سوی ادارات ذیربط ممنوع است و استعلام از شهرداری‌ها ضروری است . النهایت باعنایت به مطالب معنونه فوق‌الذکر تقاضای رد خواسته خواهان و صدور رأی شایسته استدعا می‌شود . " هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۹ / ۱۰ / ۶ با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است . رأی هیأت عمومی مطابق ماده ۴ قانون مجازات استفاده‌کنندگان غیرمجاز از آب، برق، تلفن، فاضلاب و گاز مصوب ۱۳۹۶ / ۳ / ۱۰ و همچنین ماده ۵ آیین‌نامه اجرایی همین قانون مصوب ۱۳۹۷ / ۵ / ۲۸ هیأت وزیران، تحت شرایط و ضوابط خاص برقراری انشعاب‌های غیردایم و موقت برای ساخت و سازهای غیرمجاز تا تعیین تکلیف از سوی مراجع ذیربط مجاز شمرده شده است . نظر به اینکه عدم پاسخ گویی شهرداری به موجب نامه معترض‌عنه به استعلام‌های ادارات واگذار‌کننده انشعابات خدماتی شامل آب، برق، گاز در داخل محدوده شهر، مخالف حکم قانون به شرح فوق‌الذکر است، بر همین اساس بند ۱ نامه معترض‌عنه مغایر با قانون و خارج از اختیار شهرداری وضع شده و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود . / هیأت عمومی دیوان عدالت اداری معاون قضایی دیوان عدالت اداری ـ مرتضی علی اشراقی