نظریه اداره کل حقوقی قوه قضاییه
در موردی که مجازات قانونی یک جرم صریحاً مشخص نشده بلکه به مجازات مقرر برای جرم دیگری احاله شده است دو نوع عبارت مشاهده می شود:
گاهی در قوانین گفته شده است که مرتکب این عمل به مجازات مقرر برای فلان جرم محکوم می شود و گاهی تصریح شده است که مثلاً این جرم کلاهبرداری یا اختلاس یا... محسوب می شود. در مورد اول صرفاً منظور مقنن این است که مجازات مقرر در فلان ماده درباره مرتکب تعیین و اجرا می گردد. در مورد دوم تمام آثار تنظیری، بر جرم داخل در حکم آن مترتب می شود یعنی وقتی قانون گذار می گوید مرتکب انتقال ملک غیر، کلاهبردار محسوب می شود در واقع ارتکاب انتقال ملک غیر را از مصادیق کلاهبرداری معرفی می کند و در این صورت باید تمام آثار کلاهبرداری بر آن مترتب شود و این را نمی توان با موردی که می گوید به مجازات کلاهبرداری محکوم می شود یکی دانست، زیرا در مورد اخیر اشتراک در مجازات منظور است و در مورد مشروح بالا دخول در مصادیق و موضوع حکم مراد است. با توجه به مراتب فوق چون ماده یک قانون مجازات انتقال مال غیر تصریح دارد که هر کس مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است به نحوی از انحاء عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند کلاهبردار محسوب و مطابق ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی(*) محکوم می شود باید گفت که قانونگذار مرتکب این عمل را کلاهبردار و مستحق مجازات مقرر برای کلاهبرداری شناخته است. لذا در فرض سؤال با توجه به مراتب فوق در مقام تخفیف مجازات با رعایت ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی کمتر از یکسال نمی شود تعیین مجازات نمود و این مجازات قابل تبدیل هم نمی باشد و رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور به شماره ۶۹۶ مورخ ۱۴/۹/۱۳۸۵(*) نیز مؤید این نظر است.
* ـ ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی نسخ شده است ؛به ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ رجوع شود: هر کس از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکت ها یا تجارتخانه ها یا کارخانه ها یا مؤسسات موهوم یا به داشتن اموال و اختیارات واهی فریب دهد یا به امور غیر واقع امیدوار نماید یا از حوادث و پیش آمدهای غیر واقع بترساند و یا اسم و یا عنوان مجعول اختیار کند و به یکی از وسایل مذکور و یا وسایل تقلبی دیگر وجوه و یا اموال یا اسناد یا حوالجات یا قبوض یا مفاصا حساب و امثال آنها تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش، به حبس از یک تا ۷ سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است محکوم می شود. در صورتی که شخص مرتکب بر خلاف واقع عنوان یا سمت مأموریت از طرف سازمان ها و مؤسسات دولتی یا وابسته به دولت یا شرکت های دولتی یا شوراها یا شهرداری ها یا نهاد های انقلابی و به طور کلی قوای سه گانه و همچنین نیرو های مسلح و نهاد ها و مؤسسات مأمور به خدمت عمومی اتخاذ کرده یا اینکه جرم با استفاده از تبلیغ عامه از طریق وسائل ارتباط جمعی از قبیل رادیو، تلویزیون، روزنامه و مجله یا نطق در مجامع و یا انتشار آگهی چاپی یا خطی صورت گرفته باشد یا مرتکب از کارکنان دولت یا مؤسسات و سازمان های دولتی یا وابسته به دولت یا شهرداری ها یا نهادهای انقلابی و یا به طور کلی از قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و مأمورین به خدمت عمومی باشد علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از ۲ تا ده سال و انفصال ابد از خدمات دولتی و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است محکوم می شود.
تبصره۱ـ در کلیه موارد مذکور در این ماده در صورت وجود جهات و کیفیات مخففه دادگاه می تواند با اعمال ضوابط مربوط به تخفیف، مجازات مرتکب را فقط تا حداقل مجازات مقرر در این ماده (حبس و انفصال ابد از خدمات دولتی) تقلیل دهد ولی نمی تواند به تعلیق اجرای کیفر حکم دهد.
تبصره۲ـ مجازات شروع به کلاهبرداری حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود و در صورتی که نفس عمل انجام شده نیز جرم باشد، شروع کننده به مجازات آن جرم نیز محکوم می شود. مستخدمان دولتی علاوه بر مجازات مذکور چنانچه در مرتبه مدیر کل یا بالاتر یا همطراز آنها باشند به شش ماه تا سه سال انفصال موقت از خدمات دولتی محکوم می شوند.
* ـ رأی وحدت رویه شماره ۶۹۶ مورخ ۱۴/۹/۱۳۸۵ هیأت عمومی دیوان عالی کشور: تعریف تعزیرات شرعی در تبصره یک ماده ۲ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب سال ۱۳۷۸ مندرج است و مطابق ماده ۱۷ قانون مجازات اسلامی کیفرهای بازدارنده، تأدیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع مقرر می گردد. نظر به اینکه قانونگذار انتقال مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است، در حکم کلاهبرداری و مشمول مجازات آن دانسته و اقدام به این امر نیز ماهیتاً از مصادیق اکل مال به باطل به شمار می آید که شرعاً حرام محسوب گردیده، لذا به نظر اکثریت اعضای هیأت عمومی دیوان عالی کشور بزه انتقال مال غیر موضوعاً از شمول مقررات ماده ۱۷۳ قانون مرقوم خارج است و رأی شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان گلستان صحیح و قانونی تشخیص می گردد.
این رأی طبق ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه ها لازم الاتباع است.