رای هیات تخصصی درباره منابع آب و ابطال مصوبه شورای عالی آب درباره حقابه

هیأت تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست * شماره پرونده: هـ ت/ ۰۳۰۰۲۹۱   *شماره دادنامه سیلور: ۱۴۰۴۳۱۳۹۰۰۰۰۳۷۲۸۹۴   تاریخ: ۱۴۰۴/۰۲/۱۶ * شاکی: آقای احمد رضا جهان اندیش *طرف شکایت: وزارت نیرو و شورای عالی آب *موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای ۳ و ۸ از مصوبات سیزدهمین جلسه شورای عالی آب مورخ ۱۳۹۳/۱/۱۸ به لحاظ مغایرت شرعی ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ * شاکی دادخواستی به طرفیت وزارت نیرو و شورای عالی آب به خواسته ابطال بندهای ۳ و ۸ از مصوبات سیزدهمین جلسه شورای عالی آب مورخ ۱۳۹۳/۱/۱۸ به لحاظ مغایرت شرعی به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیأت عمومی ارجاع شده است. متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می باشد: "مصوبات سیزدهمین جلسه شورای عالی آب مورخ ۱۳۹۳/۱/۱۸ ۳ـ در هر شرایطی از جمله خشکسالی های سخت در صورتی که سایر بخش های مصرف نظیر صنعت و شرب، نیازمند به برداشت و استفاده از سهم حقابه داران باشند، موظف به تأمین خسارت به حقابه بران و سهم آبه بران خواهند بود . برنامه سال ۹۳ توسط وزارت نیرو در خصوص تغییرات در سهم حقابه بران و سهم آبه بران ارائه خواهد شد. ........... ۸- در مورد بند ۸ مصوبه پیشنهادی ضمن تصویب کلیات آن، مقرر شد که نگارش این بند در شورای هماهنگی مدیریت حوضه آبریز زاینده رود مورد بازبینی و دقت قرار گیرد و همچنین جمله گزینه نهایی پس از تکمیل مطالعات توسط وزارت نیرو مشخص خواهد شد از انتهای بند مذکور حذف شده و یک تبصره نیز به شرح زیر به انتهای بند اضافه شود: «تبصره ـ وزارت نیرو مکلف است به هر میزان که از ابتدا به عنوان سهم صنعت تخصیص داده شده است، در زمان راه اندازی از سهم آن در اینجا کسر نماید.» در ضمن تمام موارد مذکور در صورتی معتبر خواهد بود که مجوزهای لازم و قانونی برای انجام آن اخذ شده باشد. (موضوع بند ۸ پیشنهادی: جمع بندی وزارت نیرو جهت تأمین آب شرب شهرهای یزد و کرمان به شرح ذیل مطرح و تصویب گردید: حجم آب معادل ۲۴۸ و ۱۸۰ میلیون متر مکعب به ترتیب برای تأمین آب شرب شهرهای یزد و کرمان و از طریق تونل کوتاه (حدود ۱۲ کیلومتر) و خطوط لوله و ایستگاههای پمپاژ، به طور مستقیم از سد بهشت آباد منتقل خواهد شد و همزمان با بهره برداری از این سامانه، انتقال ۹۸ میلیون متر مکعب آب از سد زاینده رود به یزد متوقف می شود. با توجه به حذف ۹۸ میلیون متر مکعب آب خط اول انتقال آب به یزد از حوضه زاینده رود، باقیمانده آب تخصیصی به اصفهان به میزان ۱۵۲ میلیون متر مکعب آب از سد بهشت آباد از طریق خط لوله، ایستگاه های پمپاژ و احتمالاً حفر تونل کوتاه به اصفهان منتقل گردد. گزینه نهایی پس از تکمیل مطالعات توسط وزارت نیرو مشخص خواهد شد. *دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت: مستند به آیه شریفه ۲۹ از سوره مبارکه النساء: « یا ایها الذین آمنوا لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجار عن تراض منکم ولا تقتلوا انفسکم ان الله کان بکم رحیماً» ترجمه: «ای کسانی که ایمان آورده اید، اموال یکدیگر را به ناحق مخورید مگر آنکه تجارتی باشد که هر دو طرف بدان رضایت داده باشید و خودتان را مکشید. هر آینه خدا با شما مهربان است.» و مستند به حدیث نبوی: « لا ضرر ولا ضرار فی الاسلام » ترجمه: «زیان کردن و زیان رساندن در اسلام نیست ». (کلینی، محمد ابن یعقوب الکافی ج ۵، ص ۲۹۲) در شرع مطهر اسلام حق الناس محترم است . از این رو حضرت علی علیه السلام که درود خدا بر او باد فرموده اند: «... و الله لواعطیت الاقالیم السبعه بما تحت افلاکها علی ان اعصی الله فی نمله اسلبها جلب شعیره مافعلته ...... ترجمه: « ... به خدا سوگند، اگر هفت اقلیم را با آنچه در زیر آسمانهاست به من دهند تا خدا را نافرمانی کنم که پوست جویی را از مورچه ای ناروا بگیرم، چنین نخواهم کرد ...». (کتاب مقدس نهج البلاغه . ترجمه مرحوم حجت الاسلام محمد دشتی، خطبه شماره ۲۲۴ ردیف ۱۰) همچنین روایت است از امام صادق علیه السلام: « و الله ما عُبِد الله بشی افضل من اداء حق المومن» ترجمه: « خداوند به چیزی برتر از اداء حق مومن (حق الناس) عبادت نشده است . ».(کلینی محمد ابن یعقوب: الکافی، جلد ۳، ص ۴۳۵) همچنین مستند به آیه شریفه ۹۰ از سوره مبارکه نحل: «ان الله یامر بالعدل و الاحسان و ایتاء ذی القربی » ترجمه: « هر آینه خداوند به عدل و احسان و بخشش به خویشاوندان فرمان می دهد »، رعایت عدل و انصاف در تمام موضوعات شرعی به عنوان یک اصل و قاعده مسلم، ساری و جاری است. درباره آب چشمه ای که متعلـق بـه دیگری است، الشیخ زین الدین العاملی مشهور به شهید ثانی در کتاب الروضه البهیه فی شرح المعه الدمشقیه در بحث پیرامون مشترکات در جلد هشتم صفحه ۱۲۸ چنین مرقوم داشته است: « صحیح نیست که دیگری چیزی از آب بردارد مگر به اذن صاحب آب،...» و شهید اول (ره) در کتاب الدروس الشرعیه وضو گرفتن و غسل کردن و تطهیر لباس از آب چشمه ای که متعلق به دیگری است جایز دانسته به استناد شواهد و قرائن عینی بر راضی بودن مالک آب مگر اینکه صاحب چشمه نهی کرده باشد که در این صورت حتی تصرفات مذکور جایز نمی باشد و در صورتی که مالک آب از تصرفات دیگران کراهت دارد مطلقاً وضو گرفتن و غسل کردن و تطهیر لباس جایز نیست.» ولی علی رغم موارد یاد شده عبارت صدر بند (۳) از مصوبات سیزدهمین جلسه شورای محترم عالی آب مورخ ۱۳۹۳/۱/۱۸ مقرر داشته است: «در هر شرایطی (از جمله خشکسالی های سخت)، در صورتی که سایر بخش های مصرف نظیر صنعت و شرب، نیازمند به برداشت و استفاده از سهم حقابه داران باشند، موظف به تامین خسارت به حقابه بران و سهم آبه بران خواهند بود. در نتیجه عبارت مذکور از این جهت که برداشت، تصاحب و استفاده از سهم حقابه داران را بدون رضایت و اذن ایشان مجاز نموده است چون موجب اضرار به حقوق دیگران می شود و بر خلاف قاعده لاضرر است و چون بر خلاف قاعده حق الناس است و چون به موجب آن حق از موضع خودش برداشته می شود و در موضع دیگری قرار می گیرد که این موضوع بر خلاف اصل و قاعده عدل و انصاف است و تشخیص این موضوع در صلاحیت فقهاء معظم شورای محترم نگهبان می باشد. با توجه به اینکه انتقال ۹۸ میلیون متر مکعب آب از سد زاینده رود به یزد بر خلاف شرع مطهر اسلام است و با توجه به اینکه هر عمل خلاف شرعی باید سریعاً متوقف شود و حکم توقف آن توقف فعلی است و توقف آتی نمی باشد عبارت مندرج در بند ۸ از مصوبات یاد شده مبنی بر « .... همزمان با بهره برداری از این سامانه، انتقال ۹۸ میلیون متر مکعب آب از سد زاینده رود به یزد متوقف شود. » چون توقف انتقال ۹۸ میلیون متر مکعب آب از سد زاینده رود به یزد را موکول به امر دیگری در آینده نموده است بر خلاف شرع مطهر اسلام است. شایان ذکـر که نامه شماره ۵۴۸۷۱ مورخ ۱۳۹۷/۱/۲۶ نمایندگان مجلس شورای اسلامی حاکی از اتمام آب شرب پنج میلیون نفر جمعیت استان اصفهان در مرداد ماه سال ۱۳۹۷ می باشد. بنابراین اینجانب به استناد اصل یکصد و هفتادم (۱۷۰) قانون اساسی اسلامی ایران نسبت به عبارت «در هر شرایط (از جمله خشکسالی های سخت، در صورتی که سایر بخش های مصرف نظیر صنعت و شرب، نیازمند به برداشت و استفاده از سهم حقابه داران باشند، موظف به تامین خسارت به حقابه بران و سهم آبه بران خواهند بود ... » که در بند ۳ از مصوبات سیزدهمین جلسه شورای محترم عالی آب مورخ ۱۳۹۳/۱/۱۸ مرقوم شده است و نسبت به عبارت: «... همزمان با بهره برداری از این سامانه، انتقال ۹۸ میلیون متر مکعب آب از سد زاینده رود به یزد متوقف می شود» که در بند ۸ از مصوبات یاد شده مرقوم شده است معترض می باشم و به علت مغایرت با موازین شرع مطهر اسلام تقاضای رسیدگی و ابطال آنها را نمایم. *خلاصه مدافعات طرف شکایت: ۱) به موجب اصل چهل و پنجم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران کلیه منابع آب کشور جزء انفال محسوب و در اختیار حکومت اسلامی قرار دارد تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید و تفصیل و ترتیب استفاده از هر یک را قانون معین میکند. ۲) در اجرای اصل فوق الذکر مجلس محترم شورای اسلامی در سال ۱۳۶۱ قانون توزیع عادلانه آب را تصویب و به تأیید شورای محترم نگهبان رسیده است. ۳) به موجب ماده «۱» قانون توزیع عادلانه آب، منابع آب کشور اعم از سطحی و زیرزمینی و غیره به طور تفصیل تبیین و جزء مشترکات محسوب و تأکید گردیده که این منابع در اختیار حکومت اسلامی است تا طبق مصالح عامه از آنها بهره برداری شود و مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره برداری از آنها نیز به دولت محول شده است. ۴) به موجب ماده «۲۱» قانون توزیع عادلانه آب تخصیص و اجازه بهره برداری از منابع عمومی آب برای مصارف، شرب،کشاورزی، صنعت و سایر موارد منحصراً با وزارت نیرو است» و بر اساس ماده «۲۴» همین قانون وزارت نیرو برای آبهای موضوع این قانون که تحت نظارت و مسئولیت این وزارتخانه قرار میگیرد اجازه بهره برداری صادر می نماید. ۵) به موجب ماده « ۴۴» قانون توزیع عادلانه آب در صورتی که در اثر طرح های عمرانی و صنعتی و توسعه کشاورزی و سدسازی و تأسیسات مربوطه یا در نتیجه استفاده از آبهای سطحی و زیرزمینی در ناحیه یا منطقه ای قنوات، چاهها و یا هر نوع تأسیسات بهره برداری از منابع آب متعلق به اشخاص تملک و یا خسارتی بر آن وارد شود و یا در اثر اجرای طرحهای مذکور آب قنوات و چاهها و رودخانه ها و چشمه های متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی حقابه بران نقصان یافته و یا خشک شوند به ترتیب برای جبران خسارت عمل خواهد شد لذا در این ماده قانونی راه های جبران خسارت وارده به اشخاص در اثر اجرای طرحهای عمرانی و ..... سدسازی و تأسیسات مربوطه یا در نتیجه استفاده از منابع آبهای سطحی و ... در قانون مشخص شده است. ۶) علاوه بر موارد فوق به موجب ماده «۱» قانون تأسیس وزارت نیرو هدف از تأسیس وزارت نیرو حداکثر استفاده از منابع انرژی و آب کشور و همچنین تهیه و تأمین انرژی و آب برای انواع مصارف اعم از صنعتی، کشاورزی، روستایی شهری و حمل و نقل بیان گردیده و به موجب بندهای «ی» الی «ن» همین ماده وظایفی به شرح زیر برای وزارت نیرو تعین شده است.   بنابراین ملاحظه می فرمایند قانونگذار ضمن مکلف نمودن دولت (وزارت نیرو) به سیاستگذاری، مدیریت و اجرای طرحهای مختلف جهت تأمین نیازمندیهای آبی آحاد جامعه اعم از مصارف شرب، کشاورزی، صنعت، خدمات و غیره و با علم و اطلاع از این که ممکن است در اجرای پاره ای از اقدامات به ویژه برای تأمین آب شرب شهروندان آب منابعی استفاد شود که دارای آب بران قدیمی و دارای حقابه باشد، در مقام تعارض بین حقوق عامه و حقوق شخص در استفاده از مشترکات حقوق عامه را در اولویت قرار داده است و در مقابل به موجب ماده «۴۴» قانون توزیع عادلانه آب نحوه جبران خسارت وارده به شخص متضرر را تعیین نموده و همانگونه که اشاره شد این حکم قانونی به تأیید فقهای محترم شورای نگهبان رسیده است. *در خصوص ادعای شاکی مبنی بر مغایرت مقرره های مورد شکایت با قواعد شرعی نیز قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۴۵۰۸۰/۱۰۲ مورخ ۱۴۰۳/۱۱/۳۰ اعلام کرده است: "موضوع قسمتی از بند ۸ و بند ۳ مصوبه سیزدهمین جلسه شورای عالی آب مورخ ۱۳۹۳/۱/۱۸ ، در جلسه مورخ ۱۴۰۳/۱۱/۲۱ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می گردد: ـ در صورتی که مرجع وضع مصوبه مورد شکایت، صلاحیت وضع آن را داشته و رعایت موازین قانونی و شرعی را کرده باشد چنانکه در خود مصوبه آمده است که تمام موارد در صورتی معتبر خواهد بود که مجوزهای لازم و قانونی برای انجام آن اخذ شده باشد، نفس مصوبه خلاف شرع نیست و اگر کسی مدعی است که موازین رعایت نشده است، می تواند به مراجع صالح قضایی مراجعه کند." پرونده شماره هـ ت/۰۳۰۰۲۹۱ مبنی بر درخواست ابطال بندهای ۳ و ۸ از مصوبات سیزدهمین جلسه شورای عالی آب مورخ ۱۳۹۳/۱/۱۸ به لحاظ مغایرت شرعی در جلسه هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات با اتفاق آرا به شرح ذیل اعلام نظر نمودند: رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست به موجب نظریه فقهای محترم شورای نگهبان مندرج در نامه شماره ۴۵۰۸۰/۱۰۲ مورخ ۱۴۰۳/۱۱/۳۰ قائم مقام دبیر شورای نگهبان در خصوص بررسی مغایرت شرعی بندهای ۳ و ۸ از مصوبات سیزدهمین جلسه شورای عالی آب مورخ ۱۳۹۳/۱/۱۸ تصریح گردیده: «در صورتی که مرجع وضع مصوبه مورد شکایت، صلاحیت وضع آن را داشته و رعایت موازین قانونی و شرعی را کرده باشد چنانکه در خود مصوبه آمده است که تمام موارد در صورتی معتبر خواهد بود که مجوزهای لازم و قانونی برای انجام آن اخذ شده باشد نفس مصوبه خلاف شرع نیست و اگر کسی مدعی است که موازین رعایت نشده است، می تواند به مراجه صالح قضایی مراجعه کند.» بنابه مراتب مذکور و با تبعیت از نظریه فقهای محترم شورای نگهبان و در راستای اجرای حکم مندرج در تبصره ۲ ماده ۸۴ قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب ۱۴۰۲، بندهای ۳ و ۸ از مصوبات سیزدهمین جلسه شورای عالی آب مورخ ۱۳۹۳/۰۱/۱۸ مغایر شرع نبوده و قابل ابطال نمی باشد. این رای به استناد ماده ۳۳ آیین نامه اداره جلسات هیأت عمومی و هیأت های تخصصی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۳ قطعی است. همچنین این رای به استناد ماده ۹۳ قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم گیری های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود. رئیس هیأت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری شهریار قلعه