این مقاله حاصل تالیف مشترک آقای مهرداد آزادی و آقای صاحب آرامش‌پور است.
مقدمه
استقلال و بیطرفی داور دو رکن دادرسی عادلانه در داوری است. پرسش این مقاله آن است که نقض این دو رکن فقط به جرح داور می‌انجامد یا می‌تواند خودِ شرط داوری را هم بیاعتبار کند. بررسی قانون آیین دادرسی مدنی، قانون داوری تجاری بینالمللی و رویه قضایی نشان می‌دهد که پاسخ، مطلق نیست و به تفکیک چند فرض بستگی دارد.
استقلال و بیطرفی داور چه تفاوتی دارند؟
داوری شیوه‌ای قراردادی برای حل اختلاف است و بر اعتماد طرفین به داور تکیه دارد. این اعتماد از دو ویژگی بنیادین داور ناشی میشود: استقلال و بیطرفی.
مفهوم استقلال داور
استقلال یعنی نبود رابطه شخصی، مالی یا نهادی میان داور و طرفین دعوا. استقلال جنبه «ساختاری» دارد و امری «عینی» است. بنابراین از بررسی اوضاع و احوال حاکم بر روابط داور با طرفین و اشخاص ثالث قابل کشف است (مافی و همکاران، ۱۳۹۹).
داور باید بدون تأثیر از عوامل بیرونی، منافع شخصی یا فشارهای اجتماعی تصمیم بگیرد. استقلال بیشتر به «شایستگی» داور بازمی‌گردد (خدری، ۱۳۹۳). مدیرعامل یا سهامدار عمده یکی از طرفین بودن، رابطه خادم و مخدومی و دعوای حقوقی یا کیفری با یکی از طرفین، از مصادیق نقض استقلال‌اند (شمس، ۱۳۹۴).
مفهوم بیطرفی داور
بیطرفی حالتی ذهنی و روانی است. داور بی‌طرف بدون پیش‌داوری درباره موضوع اختلاف و بدون جانبداری نسبت به طرفین رسیدگی می‌کند. او باید معیارهای یکسانی را درباره طرفین به کار گیرد و فرصت برابر برای دفاع فراهم کند.
بیطرفی بیشتر به نحوه رسیدگی مربوط است و به «عدالت رویه‌ای» گره می‌خورد (خدری، ۱۳۹۳). تشخیص آن با نشانه‌های خارجی ممکن است (اسدی‌نژاد، ۱۳۹۱). جانبداری آشکار، پذیرش هدایای غیرمتعارف و اظهارنظر زودهنگام درباره ماهیت دعوا نمونه‌هایی از نقض بی‌طرفی‌اند (السان و آقاقلی‌زاده خیاوی، ۱۳۹۳).
معیار نوعی در برابر معیار شخصی
رویه قضایی و دکترین به‌تدریج به سمت معیار نوعی رفته‌اند. ملاک در این معیار، باور ذهنی داور یا طرف دعوا نیست و «تردید موجه» برای یک ناظر ثالث منصف و آگاه است (بطحائی و شمس، ۱۳۹۶). معیار شخصی، یعنی صرف احساس جانبداری، خطر سوءاستفاده و بی‌ثباتی در داوری را دارد. ماده ۱۲ قانون داوری تجاری بینالمللی ایران همین معیار نوعی را پذیرفته است.
چرا این دو اصل لازم‌اند؟
چهار مبنای اصلی برای لزوم استقلال و بیطرفی داور وجود دارد:
دادرسی عادلانه: داوری نیز نوعی دادرسی است و الزامات دادرسی به‌طور متناسب بر آن حاکم است.
اعتماد عمومی: اگر طرفین داور را جانبدار بدانند، نهاد داوری کارآمدی خود را از دست می‌دهد.
نظم عمومی: نقض شدید دادرسی بی‌طرف می‌تواند مبنای ابطال رأی قرار گیرد.
آزادی قراردادی: طرفین با انعقاد شرط داوری انتظار دارند داور مستقل و بی‌طرف باشد. نقض این انتظار می‌تواند مبنای عیب رضایت شود (کاتوزیان، ۱۳۸۹).
استقلال و بیطرفی داور در قوانین ایران
قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۷۹
مواد ۴۵۴ تا ۵۱۰ این قانون به داوری داخلی اختصاص دارد. قانون به‌صراحت از «استقلال» و «بیطرفی» سخن نگفته است. با این حال ماده ۴۶۹، با الهام از جهات رد دادرس، اشخاصی را که دادگاه نمی‌تواند به‌عنوان داور تعیین کند برشمرده است. ذی‌نفع بودن، قرابت نسبی یا سببی با یکی از طرفین، تحت ولایت یا قیمومت بودن، رابطه خادم و مخدومی و وجود دعوای حقوقی یا کیفری از این مواردند (شمس، ۱۳۹۴؛ خدابخشی، ۱۳۹۵).
درباره عبارت «مگر با تراضی طرفین» در صدر ماده ۴۶۹ اختلاف نظر وجود دارد. برخی آن را فقط ناظر به تعیین داور توسط دادگاه می‌دانند (کاتوزیان، ۱۳۸۹) و برخی آن را به کل ماده تعمیم می‌دهند. لایحه اصلاحی این قانون نیز حذف این عبارت را پیشنهاد کرده است. این پیشنهاد نشان‌دهنده گرایش به آمره دانستن استقلال و بیطرفی داور است (خدابخشی، ۱۳۹۵).
قانون داوری تجاری بینالمللی ۱۳۷۶
ماده ۱۲ این قانون صریح‌تر است. داور در صورتی قابل جرح است که اوضاع و احوال، تردیدهای موجهی درباره بیطرفی و استقلال او ایجاد کند یا او فاقد اوصاف مورد توافق طرفین باشد. بند ۲ همین ماده «تکلیف افشا» را پیش‌بینی کرده و عدم افشا را نیز مبنایی مستقل برای جرح دانسته است (مافی و همکاران، ۱۳۹۹).
این ماده «جرح داور» را ضمانت اجرای اصلی می‌داند و از «بی‌اعتباری شرط داوری» سخنی نمی‌گوید. یعنی قانونگذار راه حل را در برکناری داور می‌بیند، نه در ابطال موافقتنامه داوری.
سایر مقررات و خلأ قانونی
آیین‌نامه‌ها و قواعد داوری مرکز داوری اتاق ایران نیز بر استقلال و بیطرفی تأکید کرده‌اند و مکانیسم جرح را پیش‌بینی کرده‌اند (خدابخشی، ۱۳۹۵). قانون آیین دادرسی مدنی اما در این زمینه خلأ دارد. ماده ۴۶۹ فقط به ممنوعیت تعیین برخی اشخاص توسط دادگاه اشاره می‌کند و از حق طرفین در جرح داور سخنی نمی‌گوید. در داوری داخلی، طرف زیان‌دیده ناچار است به مبانی عمومی مانند عیب رضایت یا نظم عمومی استناد کند (شمس، ۱۳۹۴). پیشنهاد میشود ماده‌ای مشابه ماده ۱۲ برای داوری داخلی پیش‌بینی شود.
معیارهای اثبات و تکلیف افشا
تردید موجه چیست؟
تردید موجه یعنی اوضاع و احوال موجود برای یک ناظر منصف و آگاه این ظن را ایجاد کند که داور ممکن است مستقل یا بی‌طرف نباشد. این تردید نباید بر حدس و بدبینی طرف متکی باشد و باید مستند به شواهد عینی باشد. رابطه مالی قابل توجه با یکی از طرفین یا سابقه اظهارنظر عمومی درباره موضوع دعوا نمونه‌هایی از آن است (مافی و همکاران، ۱۳۹۹).
در ارزیابی تردید موجه باید به چهار عامل توجه کرد:
شدت رابطه
زمان رابطه
ماهیت رابطه
تأثیر رابطه بر رسیدگی (السان و آقاقلی‌زاده خیاوی، ۱۳۹۳)
تکلیف افشا
شخصی که به‌عنوان داور پیشنهاد میشود باید هر وضعیتی را که موجب تردید موجه میشود افشا کند. این تکلیف در تمام مدت داوری ادامه دارد و داور باید بروز چنین اوضاعی را بدون تأخیر به طرفین اطلاع دهد (جنیدی، ۱۳۷۶). عدم افشا به‌خودی‌خود موجب جرح داور است، حتی اگر رابطه افشانشده بهتنهایی تردید موجه ایجاد نکند.
بار اثبات
اصل بر استقلال و بیطرفی داور است و مدعی خلاف آن باید دلیل بیاورد. اگر داور تکلیف افشا را نقض کرده باشد، بار اثبات برمی‌گردد. در این حالت داور باید ثابت کند رابطه افشانشده بر استقلال یا بیطرفی او اثر نداشته است (مافی و همکاران، ۱۳۹۹).
دستورالعمل‌های IBA
دستورالعمل‌های کانون وکلای بینالمللی درباره تعارض منافع، با «فهرست قرمز»، «نارنجی» و «سبز» به ارزیابی تردید موجه کمک می‌کنند (Lew et al., 2003). این دستورالعمل‌ها در ایران لازم‌الاجرا نیستند. دکترین و رویه قضایی می‌توانند از آن‌ها به‌عنوان منبع تفسیری استفاده کنند.
ضمانت اجراهای نقض استقلال و بیطرفی داور
جرح داور: ضمانت اجرای اصلی
در حقوق ایران، نخستین و اصلی‌ترین پاسخ به نقض استقلال و بیطرفی، جرح داور است. جرح پیش از صدور رأی داور معیوب را از ترکیب دیوان حذف می‌کند و از ابطال بعدی رأی و ارجاع مجدد جلوگیری می‌کند (جنیدی، ۱۳۷۸). جرح در دو مرحله قابل طرح است: پیش از تشکیل دیوان و در جریان رسیدگی. در مرحله دوم باید در اولین فرصت ممکن و پس از آگاهی از علت جرح مطرح شود (مافی و همکاران، ۱۳۹۹).
ابطال رأی داوری
اگر داور فاقد استقلال یا بیطرفی رأی صادر کند، طرف زیان‌دیده می‌تواند ابطال آن را بخواهد. این امر عمدتاً از راه استناد به نظم عمومی ممکن است و ماده ۳۳ قانون داوری تجاری بینالمللی مخالفت رأی با نظم عمومی را از موجبات ابطال دانسته است. رویه قضایی در مواردی که داور هنگام صدور رأی، مثلاً رئیس هیئت مدیره شرکت محکوم‌له بوده، رأی را باطل کرده است (خدابخشی، ۱۳۹۵).
ابطال ضمانت اجرایی «پسینی» است و هزینه رسیدگی معیوب را جبران نمی‌کند. به همین دلیل جرح راهکار اصلی و ابطال راهکار استثنایی تلقی میشود. به نظر می‌رسد ابطال تنها در صورتی ممکن است که نقض استقلال یا بیطرفی «مؤثر در رأی» بوده باشد.
عدم شناسایی و اجرای رأی
در سطح بینالمللی، مخالفت با نظم عمومی طبق بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸ از موجبات عدم شناسایی و اجرای رأی است. در حقوق ایران نیز می‌توان از مبانی عمومی نظم عمومی برای عدم اجرای رأی استفاده کرد. این ضمانت اجرا به‌ویژه برای آرای صادرشده در خارج و قابل اجرا در ایران اهمیت دارد.
مسئولیت مدنی داور
داور فاقد استقلال یا بیطرفی ممکن است در برابر طرف زیان‌دیده مسئول جبران خسارت باشد. مبنای آن مقررات داوری و قواعد عمومی مسئولیت مدنی است (ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی؛ کاتوزیان، ۱۳۸۹). تحقق آن به سه رکن نیاز دارد: تقصیر، ضرر و رابطه سببیت. به نظر برخی نویسندگان، دشواری اثبات تقصیر و سببیت باعث میشود این راه کمتر به کار رود (مافی و همکاران، ۱۳۹۹).
آیا فقدان استقلال و بیطرفی داور شرط داوری را بیاعتبار می‌کند؟
بی‌اعتباری شرط داوری شدیدترین ضمانت اجراست، زیرا کل موافقتنامه داوری را از بین می‌برد. حقوق ایران آن را صریحاً پیش‌بینی نکرده است و باید بر پایه مبانی عمومی مانند عیب رضایت یا نظم عمومی توجیه شود.
تفکیک عیب داور از عیب موافقتنامه داوری
«عیب داور» به شخص داور مربوط است و بر انتصاب یا ادامه فعالیت او اثر می‌گذارد. «عیب موافقتنامه» به خود توافق طرفین بر ارجاع به داوری مربوط است. فقدان استقلال و بیطرفی در اصل عیب داور است و ضمانت اجرای آن جرح است. اما اگر این عیب به زمان انعقاد توافق بازگردد و اراده طرفین را مخدوش کند، می‌تواند به عیب موافقتنامه تبدیل شود. صرف وجود جهات جرح با بطلان شرط داوری ملازمه ندارد.
فرض نخست: فقدان استقلال یا بیطرفی هنگام انعقاد شرط
فرض کنید داورِ تعیین‌شده در شرط داوری، همان زمان مدیرعامل یکی از طرفین باشد. اگر طرف زیان‌دیده از این امر بی‌خبر بوده، اراده او مخدوش است و بی‌اعتباری شرط بر مبنای عیب رضایت (تدلیس یا اشتباه) قابل توجیه است. اگر او با علم به فقدان استقلال داور شرط را پذیرفته باشد، نمی‌تواند به بی‌اعتباری استناد کند. اصل لزوم وفای به عهد و قاعده «من علم بفساد عقدٍ فهو کمنشئه» مانع است (بجنوردی، ۱۳۷۷). در این حالت نیز امکان جرح داور برای طرف متضرر باقی می‌ماند.
فرض دوم: حدوث فقدان استقلال یا بیطرفی پس از انعقاد
اگر شرط داوری هنگام انعقاد بی‌عیب بوده و بعداً داور مستقل یا بی‌طرف نباشد (مثلاً رابطه مالی با یکی از طرفین پیدا کند)، عیب فقط به شخص داور مربوط است. بی‌اعتباری شرط در این حالت قابل توجیه نیست و جرح داور مکانیسم مناسب است (مافی و همکاران، ۱۳۹۹). رویه قضایی ایران نیز عمدتاً به جرح و در نهایت ابطال رأی حکم داده است.
تعامل با اصل استقلال شرط داوری
بر پایه اصل استقلال شرط داوری، بی‌اعتباری قرارداد اصلی به‌خودی‌خود شرط داوری را بیاعتبار نمی‌کند (اسکینی، ۱۳۸۳). این اصل در رویه قضایی ایران تا حدی پذیرفته شده است (زارع و سلیمی، ۱۳۹۷). با این حال مانع نمی‌شود که عیب موجود در خودِ شرط داوری موجب بی‌اعتباری آن شود. پس در فرض نخست، چون عیب به خود شرط مربوط است، این اصل مانعی ایجاد نمی‌کند. در فرض دوم، چون عیب به شخص داور مربوط است، همین اصل از سرایت عیب داور به شرط جلوگیری می‌کند.
نقش نظم عمومی
اگر فقدان استقلال یا بیطرفی چنان شدید باشد که نظم عمومی را مخدوش کند، بی‌اعتباری شرط بر مبنای مخالفت با نظم عمومی قابل توجیه است. نمونه آن داوری است که نماینده یا وکیل یکی از طرفین است. این استثنا باید مضیق تفسیر شود و صرف فقدان استقلال بدون احراز مخالفت با نظم عمومی کافی نیست (خدابخشی، ۱۳۹۵).
نقش شدت و نوع رابطه
رابطه سطحی و بی‌اثر، مانند آشنایی عادی، فقط به جرح می‌انجامد. رابطه عمیق و مؤثر، مانند رابطه مالی قابل توجه، خویشاوندی نزدیک یا نمایندگی، ممکن است اراده طرف زیان‌دیده را مخدوش کند و مبنای بی‌اعتباری شود (السان و آقاقلی‌زاده خیاوی، ۱۳۹۳).
جدول تفکیک فروض
فرض | زمان فقدان استقلال/بیطرفی | آگاهی طرف زیان‌دیده | ضمانت اجرای اصلی | امکان بی‌اعتباری شرط داوری |
۱ | زمان انعقاد | ناآگاه | عیب رضایت (تدلیس/اشتباه) | امکان‌پذیر |
۲ | زمان انعقاد | آگاه | قاعده «من علم بفساد…» | امکان‌پذیر نیست |
۳ | پس از انعقاد، پیش از رسیدگی | — | جرح داور | اصولاً خیر |
۴ | در جریان رسیدگی | — | جرح داور / ابطال رأی | اصولاً خیر |
۵ | شدت زیاد و مخالفت با نظم عمومی | — | ابطال رأی و در موارد استثنایی بی‌اعتباری شرط | استثنائاً امکان‌پذیر |
منبع: تدوین بر اساس جنیدی (۱۳۷۶)، خدابخشی (۱۳۹۵) و مافی و همکاران (۱۳۹۹)
رویه قضایی ایران و حقوق تطبیقی
رویه قضایی ایران
رویه قضایی ایران محتاط است. دادگاه‌ها با استناد به ماده ۴۶۹ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۱۲ قانون داوری تجاری بینالمللی، داور فاقد استقلال را جرح کرده یا رأی او را ابطال کرده‌اند. کمتر پیش آمده که صریحاً شرط داوری را بیاعتبار بدانند.
در یک رأی، دادگاه تراضی طرفین بر داوری با علم به عدم استقلال و بیطرفی داور را قابل تأیید دانسته است (خدابخشی، ۱۳۹۵). یعنی فقدان استقلال به‌خودی‌خود شرط را بیاعتبار نمی‌کند و نتیجه به اراده طرفین و اثر آن بر رضایت آن‌ها بستگی دارد. در برخی آراء نیز به‌طور تلویحی گفته شده که اگر رسیدگی عادلانه غیرممکن شود، ممکن است شرط بیاعتبار تلقی شود (مافی و همکاران، ۱۳۹۹). این رویکرد هنوز به قاعده‌ای عام و منسجم تبدیل نشده است.
حقوق تطبیقی
در ایالات متحده ضمانت اجرای اصلی «ابطال رأی» است و نه بی‌اعتباری شرط داوری (Lew et al., 2003). در آلمان بیطرفی داوران از اصول نظم عمومی است و نقض آن می‌تواند به ابطال رأی بینجامد. در فرانسه رویه قضایی دامنه تعهد داور به افشا را گسترش داده است (اشمیتوف، ۱۳۸۷).
قانون نمونه آنسیترال (ماده ۱۲) و قواعد داوری ICC (مواد ۱۱ و ۱۴) بر جرح داور تأکید دارند و بی‌اعتباری خودکار شرط را پیش‌بینی نکرده‌اند (جنیدی، ۱۳۷۸). در حقوق انگلیس نیز ماده ۲۴ قانون داوری ۱۹۹۶ «حذف داور» را پیش‌بینی کرده است. این به‌معنای بی‌اعتباری خودکار شرط داوری نیست (اشمیتوف، ۱۳۸۷).
نتیجه‌گیری
پاسخ به این پرسش که آیا فقدان استقلال و بیطرفی داور شرط داوری را بیاعتبار می‌کند، به فرض مسئله بستگی دارد. اصل بر جرح داور است. بی‌اعتباری شرط فقط زمانی مطرح میشود که عیب در زمان انعقاد وجود داشته و رضایت طرف ناآگاه را مخدوش کرده باشد، یا به نظم عمومی لطمه بزند.
راهکار عملی، تفکیک میان «عیب داور» و «عیب موافقتنامه داوری» است. تا وقتی عیب به شخص داور محدود است، جرح راهکار اصلی است. هر گاه عیب به اراده طرفین یا نظم عمومی سرایت کند، بی‌اعتباری شرط قابل پذیرش است. این رویکرد هم با اصول قراردادها و هم با الزامات دادرسی عادلانه سازگار است (اسکینی، ۱۳۸۳؛ جنیدی، ۱۳۷۸).
پرسش‌های متداول
استقلال داور با بیطرفی او چه فرقی دارد؟
استقلال امری عینی و ساختاری است و به نبود رابطه با طرفین مربوط میشود. بیطرفی حالتی ذهنی است و به نبود پیش‌داوری و جانبداری مربوط میشود.
ضمانت اجرای اصلی نقض استقلال و بیطرفی داور چیست؟
در حقوق ایران، ضمانت اجرای اصلی جرح داور است. ابطال رأی ضمانت اجرایی پسینی و استثنایی است.
آیا عدم افشای رابطه توسط داور بهتنهایی برای جرح کافی است؟
بله. بر پایه ماده ۱۲ قانون داوری تجاری بینالمللی، عدم افشا مبنایی مستقل برای جرح است.
در چه صورتی شرط داوری بیاعتبار میشود؟
وقتی فقدان استقلال یا بیطرفی هنگام انعقاد شرط وجود داشته و رضایت طرف ناآگاه را مخدوش کرده باشد. همچنین در موارد استثنایی که موضوع به نظم عمومی لطمه بزند.
منابع
الف) کتاب‌ها
اسکینی، ربیعا (۱۳۸۳). «مبانی نظری اصل استقلال موافقتنامه داوری از قرارداد اصلی در حقوق تطبیقی». نامه مفید، دوره ۱۰، شماره ۴۳، صص ۵۳-۲۳۹.
اشمیتوف، کلایو ام(1387)حقوق تجارت بین‌الملل (جلد ۲). ترجمه بهروز اخلاقی و دیگران. تهران: انتشارات سمت.
جنیدی، لعیا (۱۳۷۶). قانون حاکم در داوری‌های تجاری بینالمللی. تهران: نشر دادگستر.
جنیدی، لعیا (۱۳۷۸). نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بینالمللی. تهران: انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران.
خدابخشی، عبدالله (۱۳۹۵). حقوق داوری و دعاوی مربوط به آن در رویه قضایی (چاپ چهارم). تهران: شرکت سهامی انتشار.
شمس، عبدالله (۱۳۹۴). آیین دادرسی مدنی: دوره پیشرفته (جلد ۳). تهران: انتشارات دراک.
کاتوزیان، ناصر (۱۳۷۶). قواعد عمومی قراردادها (جلد ۶ و ۱). تهران: شرکت سهامی انتشار.
پوراستاد، مجید (۱۳۹۵). حقوق داوری داخلی. تهران: انتشارات مجد.
ب) مقالات
اسدی‌نژاد، سید محمد (۱۳۹۱). «اصل استقلال و بیطرفی در داوری تجاری بینالمللی». دانش و پژوهش حقوقی، ۱(۲)، ۱-۲۹.
السان، مصطفی، و آقاقلی‌زاده خیاوی، ایلدار (۱۳۹۳). «داوری جانبدارانه و تقابل آن با اصول بنیادین حاکم بر داوری». راهبرد، ۲۳(۷۰)، ۵-۳۸.
بطحائی، سید فرهاد، و شمس، عبدالله (۱۳۹۶). «معیار تشخیص استقلال و بیطرفی داور». تحقیقات حقوقی، ۲۰(۷۷)، ۳۹-۶۵.
بطحائی، سید فرهاد، بهمنی، محمد علی، جنیدی، لعیا، و شمس، عبدالله (۱۳۹۷). «مطالعه تطبیقی استقلال و بیطرفی داور اختصاصی». تحقیقات حقوق خصوصی و کیفری، ۱۴(۳۶)، ۲۹-۵۰.
خدری، صالح (۱۳۹۳). «اصول دادرسی در داوری تجاری بینالمللی». مطالعات حقوق خصوصی، ۴۴(۴)، ۵۲۷-۵۴۳.
زارع، مهدی، و سلیمی، محسن (۱۳۹۷). «ماهیت حقوقی و استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی از منظر رویۀ قضایی». مطالعات حقوق خصوصی، ۴۸(۳).
مافی، همایون، قوامی، بهزاد، و محمدی، سام (۱۳۹۹). «استقلال و بیطرفی داور منصوب طرفین در داوری‌های بینالمللی با تأکید بر آرای قضایی». تحقیقات حقوقی، ۲۵(۹۷)، ۳۹-۶۶.