نظر مشورتی ۷/۸۶۳۲ مورخ ۱۳۷۶/۰۱/۲۱ اداره کل حقوقی قوه قضائیه در خصوص «در صورت غیرقابل افراز بودن ملک مشاعى که قسمتى از آن وقف است، قسمت دیگر آن قابل فروش خواهد بود».

سؤال ـ یک پلاک مسکونی بین دو خواره و اداره اوقاف و امور خیریه هریک به نسبت دو دانگ مشاع مالکیت دارند. یکی از خواهران تقاضای افراز و در صورت غیرقابل افراز بودن درخواست اجازه فروش پلاک را دارد. با توجه به غیر قابل افراز بودن پلاک مذکور و با توجه به صدر ماده (۳۴۹) قانون مدنی که بیع مال وقف را ممنوع نموده است آیا می توان به چنین تقاضایی ترتیب اثر داد یا خیر؟ و اگر پاسخ مثبت است چگونه باید عمل شود؟

نظریه اداره حقوقی

به موجب ماده (۵۹۷)(*) قانون مدنی تقسیم ملک از وقف جایز است، بنابراین دعوی افراز ملک باید بدواً طبق قانون افراز و فروش ملک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷ در واحد ثبتی محل ملک غیرمنقول مطرح و رسیدگی شود. چنانچه طبق تصمیم واحد ثبتی مذکور و قطعیت آن ملک غیرقابل تقسیم باشد متقاضی می تواند از دادگاه تقاضای دستور فروش بنماید. صرف ادعای این که ملک غیرقابل افراز است برای دادگاه نمی تواند مستند دستور فروش باشد. بنابراین اگر دلایل و حکم لازم برغیر قابل افراز بودن ملک به دادگاه ارائه شود دادگاه می تواند در حدود مقررات قانون فوق و آیین نامه اجرایی آن دستور فروش آن را به حالت مشاعی یعنی چهار دانگ مشاع از شش دانگ ملک (با حفظ دو دانگ وقف) را صادر نماید دراین صورت اگر چهار دانگ به فروش برسد چهار دانگ آن فروخته می شود و اگر مشتری پیدا نشود به همان حالت اشاعه باقی می ماند.

*-ماده ۵۹۷ قانون مدنی - تقسیم ملک از وقف جایز است ولی تقسیم مال موقوفه بین موقوف علیهم جایز نیست.