رأی شماره ۲۶۷ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال بند (الف) جزء ۳ ماده ۱۳ آییننامه اجرائی بند ۵ جزء (ب) ماده واحده قانون اصلاح تبصره (۲) الحاقی ماده ۷۶ قانون تأمین اجتماعی موضوع مصوبه شماره ۵۸۳۵۲/ت۲۵۹۶۰هـ مورخ ۲۷/۱۲/۱۳۸۰ هیأت وزیران

تاریخ: ۱۳/۶/۸۴ شماره دادنامه: ۲۶۷ کلاسه پرونده: ۸۱/۴۶۵

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری.

شاکی: آقای عیسی فلاح.

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند (الف) جزء ۳ ماده ۱۳ آیین‎نامه اجرائی بند ۵ جزء (ب) ماده واحده قانون اصلاح تبصره (۲) الحاقی ماده ۷۶ قانون تأمین اجتماعی موضوع مصوبه شماره ۵۸۳۵۲/ت۲۵۹۶۰هـ مورخ ۲۷/۱۲/۱۳۸۰ هیأت وزیران.

مقدمه: شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته‎است، در ماده ۷۲ قانون کار نحوه استفاده از مرخصی بدون حقوق کارگران بدین نحو می‎باشد که با توافق کارگر و یا نماینده قانونی او و کارفرما استفاده از مرخصی بدون حقوق، قانونی است و فقط موجب محرومیت کارگر از حقوق ریالی ایام مرخصی استفاده شده می‎گردد و نافی حقوق دیگری نمی‎تواند باشد و همچنین نمی‎تواند حقوق کارگر را در مورد توالی اشتغال از بین ببرد و آن را تبدیل به تناوب اشتغال نماید. در حالی که به موجب بند الف جزء ۳ ماده ۱۳ آیین‎نامه اجرائی مورد شکایت، استفاده از مرخصی بدون حقوق از موارد تبدیل حق توالی اشتغال کارگر بیمه شده در کارهای سخت و زیان‎آور به حق تناوب اشتغال کارگر اعلام شده است. علیهذا ابطال بند الف جزء ۳ ماده ۱۳ تصویب‎نامه شماره ۵۸۳۵۲/ت۲۵۹۶۰ مورخ ۲۷/۱۲/۱۳۸۰ هیأت وزیران را دارد. معاون دفتر امور حقوقی دولت در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره ۲۴۵۳۸ مورخ ۷/۷/۱۳۸۲ با ارسال نظریه شماره ۱۳۵۹۱/۷۱۰۰ مورخ ۱۲/۵/۱۳۸۲ سازمان تأمین اجتماعی اعلام داشته‎اند، ۱- نظر به اینکه بازنشستگی پیش از موعد (از جمله در رابطه با کارهای سخت و زیان‎آور استثنای بر قاعده می‎باشد لذا تعیین موارد آن نیاز به نص صریح قانون دارد. در بند یک قسمت ب تبصره ۲ ماده واحده قانون اصلاح تبصره ۲ الحاقی ماده ۷۶ قانون اصلاح مواد ۷۲ و ۷۷ و تبصره ماده ۷۶ قانون تأمین اجتماعی مصوب ۱۳۸۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام حداقل ۲۰ سال متوالی و ۲۵ سال متناوب کار را در مشاغل سخت و زیان‎آور از موارد بازنشستگی پیش از موعد شمرده و مطابق بند ۵ قسمت ب تبصره اخیرالذکر مقرر نموده، تشخیص مشاغل سخت و زیان‎آور و نحوه احراز توالی و تناوب اشتغال به موجب آیین‎نامه‎ای خواهد بود که به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید. ۲- ماده ۷۲ قانون کار ناظر به نحوه استفاده از مرخصی بدون حقوق کارگران می‎باشد و حکمی در خصوص احتساب آن جزء سوابق کار یا عدم قطع توالی اشتغال مقرر ننموده و چنانچه غرض قانونگذار غیر از آن بود مشابه ماده ۷۴ قانون اخیرالذکر (در مورد احتساب مدت مرخصی استعلاجی جزء سوابق کار و بازنشستگی کارگران) بر آن تصریح می‎نمود. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسای شعب بدوی و رؤسا و مستشاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به

شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‏نماید.

رأی هیات عمومی

به موجب شق یک از بند ب تبصره ۲ الحاقی به ماده ۷۶ قانون اصلاح تبصره ۲ الحاقی ماده ۷۶ قانون اصلاح مواد ۷۲ و ۷۷ و تبصره ماده ۷۶ قانون تأمین اجتماعی مصوب ۱۳۵۴ و الحاق دو تبصره به ماد ۷۶ مصوب ۱۳۷۹ «افرادی که حداقل ۲۰ سال متوالی و ۲۵ سال متناوب در کارهای سخت و زیان‎آور (مخل سلامت) اشتغال داشته باشند و در هر مورد حق بیمه مدت مزبور را به سازمان پرداخته باشند می‎توانند تقاضای مستمری بازنشستگی نمایند. هر سال سابقه پرداخت حق بیمه در کارهای سخت و زیان‎آور یک‎ونیم سال محاسبه خواهد شد.» و به صراحت شق ۵ بند مذکور «تشخیص مشاغل سخت و زیان‎آور و نحوه احراز توالی و تناوب اشتغال، نحوه تشخیص فرسایش جسمی و روحی و سایر موارد مطروحه در این تبصره به موجب آیین‎نامه‎ای خواهد بود که حداکثر ظرف ۴ ماه توسط سازمان تأمین اجتماعی و وزارتخانه‎های کار و امور اجتماعی و بهداشت، درمان و آموزش پزشکی تهیه و به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید.» نظر به اینکه هیأت وزیران براساس اختیار قانونی خود به شرح شق الف بند ۳ ماده ۱۳ آیین‎نامه اجرائی استفاده از مرخصی بدون حقوق به هر منظور و تحت هر عنوان را در زمره موجبات ایجاد تناوب اشتغال در کارهای سخت و زیان‎آور تعیین نموده‎اند، بنابراین مصوبه هیأت وزیران در این قسمت مغایرتی با قانونی ندارد و خارج از حدود اختیارات قوه مجریه در وضع مقررات دولتی نمی‎باشد./

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

معاون قضائی دیوان عدالت اداری

مقدسی‎فرد