نظر مشورتی ۷/۴۴۱ مورخ ۱۳۸۳/۰۲/۱۲ اداره کل حقوقی قوه قضائیه در خصوص نحوه رسیدگی به پرونده در صورت تقاضاى استرداد دعوى توسط محکوم له دادنامه غیابى پس از واخواهى محکوم علیه – تقسیم ملک از وقف موضوع ماده ۵۹۷ قانون مدنی – اعطای نیابت قضایی

اعلام محکوم له دادنامه غیابی به وصول خواسته خود وتقاضای استرداد دعوی، پس از واخواهی محکوم علیه دادنامه مرقوم، رسیدگی موضوع دعوی را منتفی و دادگاه می تواند با فسخ دادنامه غیابی وبه استناد قسمت اخیر ماده ۱۰۷ ق.آ.د.م. ۱۳۷۹ اعلام محکوم له را به کیفیت مرقوم در استعلام انصراف کلی از دعوی تلقی و قرار سقوط دعوی وی را صادر و اعلام نماید و چنانچه پرونده واخواهی به جهت ادعای اعسار واخواه از هزینه دادرسی در مرحله رسیدگی به این ادعا باشد، دادگاه مکلف است بدوا به ادعای واخواه رسیدگی و در صورت قبول اعسار وی از هزینه دادرسی و تکمیل پرونده، به ترتیب مرقوم در فوق اقدام خواهد نمود و الا در صورت عدم واخواهی محکوم علیه غیابی و یا رد دادخواست واخواهی به جهت عدم تکمیل آن و یا در فرض استعلام، عدم قبول اعسار وی از هزینه دادرسی با توجه به فراغت دادگاه از دادرسی، دادگاه قانونا تکلیفی به اظهار نظر در خصوص اعلام استرداد از ناحیه محکوم له نداشته و فقط اجرائیه راجع به اجرای مفاد حکم غیابی صادر نخواهد شد.

به موجب ماده ۵۹۷ ق.م. تقسیم ملک از وقف جایز است. بنابراین دعوی افراز ملک باید بدوا طبق قانون افراز و فروش ملک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷ در واحد ثبتی محل ملک غیرمنقول مطرح و رسیدگی شود. چنانچه طبق تصمیم واحد ثبتی مذکور و قطعیت آن ملک غیرقابل تقسیم باشد متقاضی می تواند از دادگاه تقاضای دستور فروش بنماید. صرف ادعای این که ملک غیرقابل افراز است برای دادگاه نمی تواند مستند دستور فروش باشد. بنابراین اگر دلایل و حکم لازم بر غیرقابل افراز بودن ملک به دادگاه ارائه شود، دادگاه می تواند در حدود مقررات قانون فوق و آیین نامه اجرایی آن دستور فروش آن را به حالت مشاعی یعنی سه دانگ مشاع از شش دانگ ملک (با حفظ سه دانگ وقف) راصادر نماید دراین صورت اگر سه دانگ به فروش برسد، سه دانگ آن فروخته می شود و اگر مشتری پیدا نشود به همان حالت اشاعه باقی می ماند.

دادگاه مجری نیابت منحصرا مکلف است به انجام اموری که اجرای آن از طرف مرجع معطی نیابت قضایی تقاضا شده است. بنابراین مرجع مجری نیابت باید وفق قرار صادره در مورد نیابت اقدام و پرونده را با اوراق جدیدالتحصیل اعاده نماید لذا چنانچه در قرار صادره از طرف دادگاه معطی نیابت فقط به جلب متهم و اعزام وی اشاره شده و دستور اخذ تأمین داده شده باشد، جلب و اعزام متهم بدون اخذ تأمین از وی از طرف دادگاه مجری نیابت موافق مقررات قانونی است.