دادنامه شماره ۱۴۰۴۳۱۳۹۰۰۰۰۷۶۵۴۱۸ مورخ ۱۴۰۴/۰۴/۰۳ هیئت تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست با موضوع عدم ابطال بند (ح) ماده ۱ آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها، انهار، مسیل ها، مرداب ها، برکه های طبیعی و شبکه های آبرسانی، آبیاری و زهکشی موضوع تصویب نامه شماره ۳۶۰۴۶/ت۲۳۶۸۷هـ مورخ ۱۳۷۹/۸/۱۶ هیئت وزیران

هیئت تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست * شماره پرونده: هـ ت/ ۰۴۰۰۰۰۲   * شماره دادنامه سیلور:   ۱۴۰۴۳۱۳۹۰۰۰۰۷۶۵۴۱۸      تاریخ: ۱۴۰۴/۰۴/۰۳ * شاکی: آقای آرش بهادرانی * طرف شکایت: وزارت نیرو  ـ نهاد ریاست جمهوری * موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند (ح) ماده ۱ آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها، انهار، مسیل ها، مرداب ها، برکه های طبیعی و شبکه های آبرسانی، آبیاری و زهکشی موضوع تصویب نامه شماره ۳۶۰۴۶/ت۲۳۶۸۷هـ مورخ ۱۳۷۹/۸/۱۶ هیئت وزیران ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ * شاکی دادخواستی به طرفیت وزارت نیرو و نهاد ریاست جمهوری به خواسته ابطال بند (ح) ماده ۱ آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها، انهار، مسیل ها، مرداب ها، برکه های طبیعی و شبکه های آبرسانی، آبیاری و زهکشی موضوع تصویب نامه شماره ۳۶۰۴۶/ت۲۳۶۸۷هـ مورخ ۱۳۷۹/۸/۱۶ هیئت وزیران مطرح کرده که به هیئت عمومی ارجاع شده است. متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می باشد: "تصویب نامه شماره ۳۶۰۴۶/ت۲۳۶۸۷هـ مورخ ۱۳۷۹/۸/۱۶ هیئت وزیران ماده ۱: اصطلاحات مندرج در این آئین نامه از نظر اجرای مقررات آن در معانی ذیل به کار می رود: ح ـ بستر: آن قسمت از رودخانه، نهر یا مسیل است که در هر محل با توجه به آمار هیدرولوژیک و داغاب و حداکثر طغیان با دوره برگشت ۲۵ ساله به وسیله وزارت نیرو و یا شرکت های آب منطقه ایی تعیین می شود. در مناطقی که ضرورت می نماید سیلاب با دوره برگشت کمتر یا بیشتر از ۲۵ ساله ملاک محاسبه قرارگیرند سازمان های آب منطقه ای حسب مورد با ارایه نقشه های مربوطه و توجیهات فنی از حوزه های ستادی وزارت نیرو مجوز لازم را اخذ خواهند نمود." *دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت: شاکی به موجب دادخواست تقدیمی توضیح داده است که: علیرغم آنکه در تبصره ۱ ماده ۲ قانون توزیع عادلانه آب صراحتاً معیار و نحوه تعیین پهنای بسترآورده شده و بیان می دارد: «تعیین پهنای بستر و حریم آن در مورد هر رودخانه و نهر طبیعی و مسیل و مرداب و برکه طبیعی در هر محل با توجه به آمار هیدرولوژی رودخانه ها و انهار و داغاب در بستر طبیعی آنها بدون رعایت اثر ساختمان تاسیسات آبی با وزارت نیرو است»؛ اما وزارت نیرو هنگامی که وفق ماده ۵۱ قانون توزیع عادلانه آب مبادرت به تهیه و تصویب آیین نامه اجرایی این قانون نموده، مغایر با نص صریح قانون در بند (ح) ماده ۱ آیین نامه مربوطه تعریفی متفاوت از بستر و نحوه تعیین حدود آن ارائه کرده است با این مضمون که: « ح ـ بستر: آن قسمت از رودخانه , نهر یا مسیل است که در هر محل باتوجه به آمار هیدرولوژیک و داغاب و حداکثر طغیان با دوره برگشت ۲۵ ساله به وسیله وزارت نیرو و یا شرکت های آب منطقه ای تعیین می شود و در مناطقی که ضرورت می نماید سیلاب با دوره برگشت کمتر یا بیشتر از ۲۵ ساله ملاک محاسبه قرارگیرند سازمان های آب منطقه ای حسب مورد با .....» اگرچه در نگاه اول، بظاهر این تعریف ارائه شده از بستر و نحوه تعیین پهنای آن در بند ح ماده ۱ آیین نامه از منظر کارشناسی و برای تکمیل نظر قانون گذار بوده و تفاوت قابل ملاحظه با نص صریح قانون توزیع عادلانه آب ندارد، اما در مرحله اجرا همین کلمات و جملات اضافه شده به قانون (حداکثر طغیان، سیلاب با دوره بازگشت ۲۵ ساله وکمتر یا بیشتر) همراه با اختیارات قانونی و بعضاً فراقانونی تفویض شده به وزارت نیرو و فصل الخطاب دانستن اظهار نظر کارشناسان وابسته به وزارت نیرو و شرکت های تابعه آن، علی الخصوص شرکت های آب منطقه ای سبب گشته در سال های اخیر این مجموعه با دستاویز قراردادن مواردی از این قبیل در آیین نامه و دستورالعمل های اجرایی از جایگاه مدیریتی خود بر منابع آبی خارج و با هدف توسعه قدرت و کسب درآمد صرفا در قامت یک مدعی تمام تلاش خود را معطوف به تملک زمین به بهانه واقع شدن آن در بستر رودخانه بنمایند و سهل الوصول ترین راه برای نیل به این هدف آنکه با تفسیر به نفع خود از قانون و قانون گذاری از طریق آیین نامه بستر رودخانه و مجاری آبی را بیشتر از میزان واقعی آن برآورد و تعیین کنند و این موضوع خود گویای آن است که همین تعریف غیرقانونی از بستر می تواند از مصادیق تعارض منافع و گلوگاه فساد باشد تا جائیکه بواسطه آن شرکت های تابعه وزارت نیرو حقوق مالکانه و مکتسبه شهروندان و مجاورین قانونی رودخانه ها را بی مهابا نقض و پایمال نموده و متاسفانه در این مجال فرصت شرح و بسط آن وجود ندارد، لذا تقاضا دارد در صورت امکان موضوع با در نظر گرفتن جهات مختلف آن بررسی و در صورت صلاحدید موارد تحت کارشناسی مستقل از وزارت نیرو (کارشناسان دانشگاهی و ...) قرار گرفته و متعاقباً اقدام مقتضی جهت اصلاح آیین نامه مذکور صورت پذیرد. و کلام آخر آنکه در اغلب تعاریف مورد پذیرش کارشناسان و صاحبنظران این حوزه، سیلاب به معنای خروج آب از بستر طبیعی آن بوده و ازاینرو داغاب سیلاب نمی تواند مفهومی معادل داغاب در بستر طبیعی رودخانه ها داشته و جهت تعیین پهنای بستر مورد استفاده قرارگیرد. * خلاصه مدافعات طرف شکایت: معاونت حقوقی ریاست جمهوری به موجب جوابیه شماره ۵۶۴۲۶/۲۰۴۹۴۹ مورخ ۱۴۰۳/۱۲/۲۶ پاسخ داده است که: ۱. مطابق تبصره (۱) ماده (۲) قانون توزیع عادلانه آب مقرر شده است تعیین پهنای بستر و حریم آن در مورد هر رودخانه و نهر طبیعی و مسیل و مرداب و برکه طبیعی در هر محل با توجه به آمار هیدرولوژی رودخانه ها و انهار و داغاب در بستر طبیعی آنها بدون رعایت اثر ساختمان تأسیسات آبی با وزارت نیرو است لذا در تبصره مزبور بر تعیین پهنای بستر و حریم رودخانه ها و انهار در« بسترطبیعی» آنها یعنی آن سطح از اراضی مجاور رودخانه که به طور طبیعی و نه به صورت اتفاقی و استثنایی زیر پوشش آب می رود تأکید شده و در این خصوص، ملاک عمل را توجه به آمار «هیدرولوژی رودخانه ها و انهار و داغاب» قرار داده است. ۲ در راستای تعیین بستر طبیعی رودخانه ها و انهار هیئت وزیران در مصوبه مورد شکایت ملاک عمل را «حداکثر طغیان با دوره برگشت ۲۵ ساله قرار داده که همچنانکه در تبصره (۱) ماده (۲) قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب ۱۳۴۷/۴/۲۷ بند  (و) ماده (۱) آیین نامه مربوط به تعیین بستر و حریم رودخانه ها و انهار و مسیل ها و شبکه های آبیاری و زهکشی مصوب ۱۳۵۳/۲/۷ هیئت وزیران و بند (۱۱) فصل اول آیین نامه اجرایی قانون حفظ و تثبیت کناره و بستر رودخانه های مرزی مصوب ۱۳۶۳/۱۲/۱۸ هیئت وزیران به آن اشاره شده «حداکثر طغیان»، «با توجه به آمار هیدرولوژی رودخانه ها و انهار و داغاب» و به عبارتی دیگر «از طریق محاسبات آمار حفظ  احتمالات هیدرولوژیک » تعیین میشود. بنا به مراتب فوق از آنجا که از یک سو حداکثر «طغیان با دوره برگشت ۲۵ ساله» ملاکی برای تعیین «بستر طبیعی» رودخانه ها و انهار مندرج در تبصره (۱) ماده (۲) قانون توزیع عادلانه آب قلمداد میشود و از سویی دیگر «حداکثر طغیان»  با توجه به آمار هیدرولوژی رودخانه ها و انهار و داغاب یعنی ملاکهای مورد اشاره در تبصره (۱) ماده (۲) قانون توزیع عادلانه آب تعیین میشود و در نتیجه تعیین معیار و ملاک مستقل و جدیدی از سوی هیئت وزیران در تعیین بستر رودخانه ها و انهار طبیعی به شمار نمی آید و ذکر عبارت «حداکثر طغیان با دوره برگشت ۲۵ ساله» با این رویکرد صورت پذیرفته که چنانچه سیلاب با این دوره بازگشت رخ دهد جوابگوی عبور ایمن سیلاب با ریسک قابل قبول برای ساکنین منطقه باشد و امکان حفظ شرایط طبیعی رودخانه وجود داشته باشد ضمن درخواست اتخاذ تصمیم شایسته دایر بر رد شکایت مطروحه خواهشمند است در هنگام طرح موضوع در هیئت عمومی دیوان و یا هیئتهای تخصصی ذیربط از نماینده این معاونت جهت ارائه توضیحات لازم دعوت به عمل آید. پرونده شماره هـ ت/۰۴۰۰۰۰۲ مبنی بر درخواست ابطال بند (ح) ماده ۱ آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها، انهار، مسیل ها، مرداب ها، برکه های طبیعی و شبکه های آبرسانی، آبیاری و زهکشی موضوع تصویب نامه شماره ۳۶۰۴۶/ت۲۳۶۸۷هـ مورخ ۱۳۷۹/۸/۱۶ هیئت وزیران در جلسه هیئت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیئت با اتفاق آرا به شرح ذیل اعلام نظر نمودند: رای هیئت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست ۱ـ بر اساس تبصره ۱ ماده ۲ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ مقرر گردیده: «تعیین پهنای بستر و حریم آن در مورد هر رودخانه و نهر طبیعی و مسیل و مرداب و برکه طبیعی در هر محل با توجه به آمار هیدرولوژی رودخانه ها و انهار و داغاب در بستر طبیعی آنها بدون رعایت اثر ساختمان تأسیسات آبی با وزارت نیرو است.» ۲ـ بر اساس ماده ۵۱ قانون مذکور نیز مقرر گردیده: «آیین نامه های اجرائی این قانون توسط وزارتین نیرو و کشاورزی بر حسب مورد تهیه و پس از تصویب هیئت وزیران قابل اجرا خواهد بود.» بنابه مراتب مذکور بند (ح) ماده ۱ آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها، انهار، مسیل ها، مرداب ها، برکه های طبیعی و شبکه های آبرسانی، آبیاری و زهکشی موضوع تصویب نامه شماره ۳۶۰۴۶/ت۲۳۶۸۷هـ مورخ ۱۳۷۹/۸/۱۶ هیئت وزیران با استفاده از اختیارات قانونی موضوع ماده ۵۱ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ به تصویب رسیده و مغایرتی با قوانین و مقررات مورد استناد شاکی نداشته و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمی باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده ۸۴ قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب ۱۴۰۲ ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رئیس محترم دیوان عدالت اداری یا ۱۰ نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده ۹۳ قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم گیری های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود. رئیس هیئت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری ـ شهریار قلعه