رأی شماره ۷۶۵ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال مواد ۴، ۹، ۱۵ و ۱۹ شیوه نامه ساماندهی و کنترل سیلاب رودخانه های استان گیلان مصوب ستاد اقتصاد مقاومتی و شورای معادن موضوع ابلاغیه شماره ۹۷/۸۰/۱/۶۲۷۵ الف - ۱۳۹۷/۱۰/۰۲ استانداری گیلان

شماره ۹۹۰۰۱۱۸ - ۱۱ / ۵ / ۱۴۰۱  بسمه تعالی  جناب آقای اکبرپور  رئیس هیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران  یک نسخه از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۱۴۰۱۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۰۷۶۵ مورخ ۲۱ /۴ /۱۴۰۱ با موضوع: «مواد ۴، ۹، ۱۵ و ۱۹ شیوه نامه ساماندهی و کنترل سیلاب رودخانه های استان گیلان مصوب ستاد اقتصاد مقاومتی و شورای معادن موضوع ابلاغیه شماره ۹۷ / ۸۰ / ۱ / ۶۲۷۵الف ـ ۲۰ /۱۰ /۱۳۹۷ استانداری گیلان به تبعیت از نظریه فقهای شورای نگهبان از تاریخ تصویب ابطال شد .» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد .  مدیرکل هیأت عمومی و هیأت های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ یداله اسمعیلی فرد  تاریخ دادنامه : ۲۱ / ۴ / ۱۴۰۱ شماره دادنامه : ۷۶۵ شماره پرونده : ۹۹۰۰۱۱۸  مرجع رسیدگی : هیأت عمومی دیوان عدالت اداری  شاکی : آقای علی اصغر کاشفی  موضوع شکایت و خواسته : ابطال مواد ۴، ۹، ۱۵ و ۱۹ شیوه نامه ساماندهی و کنترل سیلاب رودخانه های استان گیلان مصوب ستاد اقتصاد مقاومتی و شورای معادن موضوع ابلاغیه شماره ۹۷ / ۸۰ / ۱ / ۶۲۷۵الف ـ ۲ / ۱۰ / ۱۳۹۷ استانداری گیلان  گردش کار : شاکی به موجب دادخواستی ابطال شیوه نامه ساماندهی و کنترل سیلاب رودخانه های استان گیلان مصوب ستاد اقتصاد مقاومتی و شورای معادن موضوع ابلاغیه شماره ۹۷ / ۸۰ / ۱ / ۶۲۷۵الف ـ ۲۰ /۱۰ /۱۳۹۷ استانداری گیلان را خواستار شده و در مقام تبیین خواسته خود به طور خلاصه اعلام کرده است : " براساس شیوه نامه مورد شکایت، فرمانداران شهرستان ها بر اساس کارگروه تجویزی، بدون نیاز به رعایت هیچ یک از ترتیبات عدالت محور (مزایده و مناقصه) پیمانکارانی را حتی بدون داشتن تخصص کار در رودخانه عمدتاً برای برداشت مصالح رودخانه ای به کار گرفتند و بعضاً نیز نسبت به ساماندهی رودخانه ها اقدام کردند که مغایر قانون و شرع ) قواعد فقهی : ۱ـ وجوب حفظ نظام اسلامی، ۲ـ لاضرر، ۳ـ عدالت، ۴ـ مساوات و ۵ ـ آیه ۱ سوره مبارکه انفال ( می باشد . واگذاری پروژه ساماندهی رودخانه ها و انعقاد قرارداد با متقاضیان اولاً مغایر با ماده ۷۹ قانون محاسبات عمومی و ثانیاً مغایر با ماده ۱ قانون مناقصات عمومـی و ثالثاً نظر به انفالی بودن پهنه رودخانه ها مغایر با فحوای دادنامـه شمـاره ۱۳۷۶ ـ ۶ /۶ /۱۳۹۷ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری محسوب می گردد و عدم ایجاد فرصت برابر از طریق ترتیبات عادلانه واگذاری، مغایر قاعده عدالت و قاعده برابری می باشد و نیز احاله رفع اختلاف به معاونت عمرانی استانداری با حضور طرفین دستگاه های ذیربط و متخصصین ذیصلاح مغایر قوانین می باشد و لازم الاجرا تلقی شدن تصمیمات جلسه مذکور به جهت آنکه می تواند دارای ابعاد مغایر قانون و شرع نیز باشد، مخالف اصل ۱۵۹ قانون اساسی در تظلم خواهی هر یک از دستگاه های مربوطه می باشد .  مغایرت ماده ۹ دستورالعمل  تأکید به ابطال مجوز بهره برداری صادره توسط اداره کل صنعت، معدن و تجارت به واسطه تشخیص شرکت آب منطقه ای مغایر با حقوق مکتسبه دارندگان مجوز و نیز مغایر با ماده ۱۸ قانون معادن مصوب ۱۳۷۷ با اصلاحات بعدی می باشد همچنین ارجاع مرجعیت حل اختلاف به معاونت عمرانی استانداری دارای مغایرت قانونی است .  مغایرت ماده ۱۵ دستورالعمل  حضور در جلسه و امضاء صورتجلسه توسط دستگاه های اجرایی منصرف و متفاوت از صدور مجوزات قانونی تلقی می گردد و مجوزات قائم بر رسیدگی، کارشناسی، استعلام و تشخیص و مکاتبه مستقل دستگاه ذیصلاح می باشد . علاوه بر آن به استناد تبصره ۳ ماده ۲ قانون توزیع عادلانه آب: «ایجاد هر نوع اعیانی و حفاری و دخل و تصرف در بستر رودخانه ها و انهار طبیعی و کانال های عمومی و مسیل ها و مرداب و برکه های طبیعی و همچنین در حریم قانونی سواحل دریاها و دریاچه ها اعم از طبیعی و یا مخزنی ممنوع است مگر با اجازه وزارت نیرو» و اجازه در این ماده قانونی دائر بر صدور مجوز انحصاری وزارت نیرو است نه اطلاق امضاء صورتجلسه در معنای صدور مجوز .  همچنین مکاتبه شماره ۲۹۵۳ / ۳ / ۱ مورخ ۳ /۹ /۱۳۹۸ معاون قضائی رئیس کل در امور اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم استان گیلان و دبیر شورای حفظ حقوق بیت المال  نیز دائر بر غیرقانونی بودن این دستورالعمل بوده که با توجه به حجم گسترده برداشت های شن و ماسه از رودخانه های استان به دلیل اجرای دستورالعمل معترض عنه، صادر شده است خود شاهدی بر مدعای خلاف قانون بودن آن است . علاوه بر آن توجه به مکاتبات مقامات کشوری از جمله مدیرعامل شرکت مدیریت منابع آب کشور به شماره ۹۷ / ۱۰۰ / ۲۱۳۲۶ مورخ ۸ /۱۰ /۱۳۹۷ و پی نوشت معاون اول رئیس جمهور طی مکاتبه شماره ۲۹۳۷۲ مـورخ ۱۲ /۳ /۱۳۹۸ به این شرح: «جناب آقای سالاری ) استاندار گیلان ( با توجه به نظرات اصلاحی وزارت نیرو اقدام لازم بنمایید . نتیجه را اعلام کنید .» و نیز مکاتبه شماره ۶۸۱۹۷ مورخ ۴ /۶ /۱۳۹۸ معاون هماهنگی پیگیری های ویژه و خدمات مدیریت دفتر رئیس جمهور به وزیر نیرو به این شرح که: « ... دستور فرمایید شیوه نامه اجرای طرح مذکور بازبینی، اصلاحات لازم اعمال و نتیجه را اعلام نمایند» که همه این موارد خود مبین انحراف این دستورالعمل از موازین قـانونی و قرائنی روشن بر مغایرت های قانونی و شرعی این شیوه نامه می باشد .  مبنای وجود عبارت ساماندهی، مبتنی بر تنظیم و تنسیق است که به طور بدیهی در طول فرایند زمانی امکان پذیر خواهد بود و چارچوب های موضوع شکایت نیز مبتنی بر آن است لذا این موضوع با اقتضاء اقدام در زمان بحران که مبتنی بر اضطرار است متفاوت می باشد و اگر چنین فرض شود که به دلیل پیشگیری از وقوع بحران ) و نه در زمان وقوع بحران ( وظایف و اختیارات قانونی دستگاه ها و شوراها و کارگروه های دیگر، با مصوبات و اقدامات این شورا، کأن لم یکن می گردد، این موضوع خلاف قاعده نظم عمومی و موجب تداخل وظایف و اقدامات خواهد بود . زیرا اختیارات شورای هماهنگی مدیریت بحران محدود به بحران و با در نظر گرفتن سایر قوانین است و نه با کأن لم یکن کردن آن و نیز تصمیمات و اقدامات پیشگیرانه از بحران نیز باید در قالب چارچوب های قانونی آن انجام شود . بنابراین حتی اگر این مصوبه منبعث از شورای هماهنگی مدیریت بحران استان نیز می بود نمی بایست با قوانین و مقررات منافات داشته باشد و موجب اضرار به بیت المال، تضییع فرصت برابر و تضییع حقوق دولتی گردد . لازم به ذکر است که در مقدمه این دستورالعمل یکی از اهداف این دستورالعمـل: «شفـاف و ساده سازی برداشت مصـالح از رودخانه های استان و نیز مصب رودخانه های منتهـی به تالاب ها و دریا و ورودی تالاب ها با اجرای طرح های ساماندهی»، درج گردیده که خود بازگو کننده جنبه های غیربحرانی موضوع و اقدام در راستای تسهیل برداشت مصالح رودخانه ای با نادیده گرفتن برخی فرایندهای قانونی می باشد . »  متن شیوه نامه مورد شکایت به شرح زیر می باشد :   " «شیوه نامه ساماندهی و کنترل سیلاب رودخانه استان» ...... ماده۴ـ طرح ساماندهی بر اساس محدوده های نیازمند ساماندهی و دارای ظرفیت برداشت مصالح، می تواند توسط متقاضیان ) اعم از دستگاه های ذیربط یا بخش خصوصی متقاضی رأساً ( ارائه گردد . در این صورت نیز، تقاضای متقاضیان به ترتیب اولویت های مذکور در دستورالعمل ) انواع اول ، دوم، سوم ( توسط شرکت آب منطقه ای بررسی و در صورت «تأیید» یا «اصلاح و تأیید » ) با توافق ( ، قرارداد اجرای طرح ساماندهی منعقد می گردد . در صورت عدم تأیید یا مخالفت طرح ساماندهی پیشنهادی متقاضی، با درخواست وی، موضوع برای حل اختلاف، توسط معاونت عمرانی استانداری ضمن دعوت از طرفین دستگاه های ذیربط و متخصصین ذیصلاح طرح و اتخاذ تصمیم می شود . تصمیم متخذه برای طرفین لازم الاجرا است .   ......  ماده۹ـ در خصوص آن دسته از واحدهای تولید شن و ماسه که در نواحی پیرامونی آنها، طبق برآورد شرکت سهامی آب منطقه ای استان در وضع موجود و پیش بینی سنوات آتی، آورد و مصالح کافی وجود ندارد و برداشت آنها از بستر و حریم روخانه فاقد توجیه فنی است، اداره کل صنعت، معدن و تجارت مکلـف است نسبت به ابطال مجـوز بهره برداری آن واحد اقدام نماید و شرکت سهامی آب منطقه ای نیز نسبت به رفع تصرف آنها از بستر و حریم اقدام می نماید . در صورت اعتراض اداره کل صنعت، معدن و تجارت در مورد تشخیص شرکت سهامی آب منطقه ای معاونت عمرانی استانداری، مرجع حل اختلاف خواهد بود . .......  ماده۱۴ـ ساماندهی رودخانه ها و استفاده از مصالح حاصله در طرح ها، برنامه ها و پروژه های شهـرستانی با رویکرد مدیریت بحران و کاهش مخاطرات و خسارت های ناشی از سیل، با درخواست متقاضیان مذکور در ماده ۱۵ در«کارگروه شهرستانی ساماندهی رودخانه ها» با ترکیب زیر رسیدگی و اتخاذ تصمیم می گردد؛  ۱ـ فرماندار و در غیاب وی معاون عمرانی ـ به عنوان رئیس کارگروه  ۲ـ مدیر آب منطقه ای در شهرستان ـ به عنوان دبیر و مسئول اجرا  ۳ـ رئیس دادگستری یا دادستان شهرستان  ۴ـ نماینده بازرسی استان  ۵ ـ رئیس اداره اطلاعات شهرستان  ۶ ـ رئیس اداره صنعت ، معدن و تجارت شهرستان  ۷ـ رئیس اداره حفاظت محیط زیست شهرستان  ۸ ـ رئیس بنیاد مسکن شهرستان  ۹ـ رئیس راهداری و حمل و نقل جاده ای شهرستان  ۱۰ـ رئیس اداره منابع طبیعی شهرستان  ۱۱ـ نماینده شهرداران شهرستان   .......  ماده۱۹ـ در اجرای بند ۵ ماده ۴۳ قانون برنامه پنج ساله ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران، مبنی بر : « در مواردی که به دلیل بهره برداری از معادن و فعالیت های صنایع معدنی، خسارت هایی به اهالی ساکن در منطقه و بخش کشاورزی آنها برسد، علاوه بر عوارض آلایندگی، با تصویب شورای معادن استان تا یک درصد (۱%) فروش آنها، پس از واریز به خزانه معین استان نزد خزانه داری کل کشور به جبران خسارت های مذکور و در صورت وارد شدن آسیب های عمومی، به فعالیت های بهداشتی، درمانی و عمرانی مورد نیاز منطقه درگیر اختصاص می یابد . » عواید حاصل از ماده فوق توسط اداره کل صنعت، معدن و تجارت استان و بنا به تشخیص کمیته برنامه ریزی شهرستان، صرف امور توسعه زیر بناهای شهرها و روستاهای همان شهرستان ) با اولویت شهر و روستای همجوار محل برداشت ( می شود . ـ رئیس کل دادگستری استان / بازرس کل استان / فرمانده سپاه قدس استان / مدیر کل دیوان محاسبات / مدیرکل اطلاعات استان / مدیرکل صنعت، معدن و تجارت استان / رئیس سازمان جهاد کشاورزی / مدیرعامل شرکت آب منطقه ای استان / مدیر کل منابع طبیعی استان / مدیرکل حفاظت محیط زیست استان / مدیـرکل راهـداری و حمل و نقل جاده ای استان / مدیـرکل راه و شهرسازی استان . ـ استاندار گیلان "  در خصوص ادعای مغایرت با شرع، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۱۰۲ / ۲۸۶۴۵ـ ۱۳ /۹ /۱۴۰۰ اعلام کرده است :   " موضوع کل شیوه نامه ساماندهی و کنترل سیلاب رودخانه های استان گیلان با ابلاغیه شماره ۹۷ / ۸۰ / ۱ / ۶۲۷۵الف ـ ۲ /۱۰ /۱۳۹۷ استانداری گیلان، در جلسه مورخ ۱۳ /۸ /۱۴۰۰ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می گردد :  ـ در ماده۴، اگر مقصود از اطلاق عبارت ماده، اسقاط لزوم مزایده و شبه آن است، در مواردی که غبطه واگذاری انفال در به کار گرفتن مزایده باشد، خلاف شرع است .  در ماده۹، عدم لزوم جبران خسارات لازم التدارک وارده که از اطلاق تمامی عبارات این ماده استظهار می شود، خلاف شرع شناخته شد .  ماده۱۵، مبنیاً بر ایراد ماده ۴ خلاف شرع شناخته شد .  ماده۱۹، از این جهت که جبران خسارت مجوز وارد کردن ضرر نیست و همچنین در مواردی که ضرری وارد شده یا مصلحت ملزمه ای وجود دارد، اطلاق تحدید به اختصاص یک درصد فروش آنها برای جبران خسارت، خلاف شرع شناخته شد .  علاوه بر موارد فوق تصویب مصوبه مورد شکایت منوط به صلاحیت قانونی مرجع وضع است که تشخیص آن با دیوان عدالت اداری است؛ همچنان که تشخیص موارد مغایرت قانونی مورد ادعا در پرونده نیز بر عهده آن دیوان است ."  نظر به اینکه قبلاً شکایتی به خواسته ابطال شیوه نامه مزبور از جهت مغایرت با قانون، در دیوان عدالت اداری مطرح گردیده بود که هیأت تخصصی اراضی، شهرسازی دیوان عدالت اداری در مقام رسیدگی به آن به موجب آرای شماره ۹۸۰۹۹۷۰۹۰۶۰۱۰۷۲۱ و ۹۸۰۹۹۷۰۹۰۶۰۱۰۷۲۲ـ ۱۷ /۱۰ /۱۳۹۸ رأی به رد شکایت صادر نموده، لذا از جهت مغایرت شیوه نامه با قانون، قرار رد شکایت به شماره ۱۴۰۱۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۰۴۶۶ ـ ۳۰ /۳ /۱۴۰۱ صادر گردید .  «رسیدگی به ابطال شیوه نامه از جهت مغایرت با شرع در دستور کار هیأت عمومی قرار گرفت . »  هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۲۱ /۴ /۱۴۰۱ به ریاست معاون قضایی دیوان عدالت اداری در امور هیأت عمومی و با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است .  رأی هیأت عمومی  قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۱۰۲ / ۲۸۶۴۵ـ ۱۳ /۹ /۱۴۰۰ در رابطه با جنبه شرعی شیوه نامه ساماندهی و کنترل سیلاب رودخانه های استان گیلان ) موضوع ابلاغیه شماره ۹۷ / ۸۰ / ۱ / ۶۲۷۵ / الف مورخ ۲ / ۱۰ / ۱۳۹۷ استانداری گیلان) اعلام کرده است که: «در ماده ۴، اگر مقصود از اطلاق عبارات ماده، اسقاط لزوم مزایده و شبه آن است، در مواردی که غبطه واگذاری انفال در به کار گرفتن مزایده باشد، خلاف شرع است . در ماده۹، عدم لزوم جبران خسارات لازم التدارک وارده که از اطلاق مقامی (تمامی) عبارات این ماده استظهار می شود، خلاف شرع شناخته شد . ماده ۱۵ مبنیاً بر ایراد ماده ۴ خلاف شرع شناخته شد . ماده ۱۹ از این جهت که جبران خسارت مجوز وارد کردن ضرر نیست و همچنین در مواردی که ضرری وارد شده یا مصلحت ملزمه ای وجود دارد، اطلاق تحدید به اختصاص یک درصد فروش آنها برای جبران خسارت، خلاف شرع شناخته شد . علاوه بر موارد فوق تصویب مصوبه مورد شکایت منوط به صلاحیت قانونی مرجع وضع است که تشخیص آن با دیوان محترم عدالت اداری است، همچنانکه تشخیص موارد مغایرت قانونی مورد ادعا در پرونده نیز بر عهده آن دیوان محترم است . » بنابراین با توجه به حکم مقرر در تبصره ۲ ماده ۸۴ و ماده ۸۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ مبنی بر لزوم تبعیت هیأت عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان درخصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی، مواد مدنظر فقهای شورای نگهبان از شیوه نامه مورد شکایت، در حد مقرر در نظریه فقهای شورای نگهبان، خلاف شرع بوده و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳، ۸۴ و ۸۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت  هیأت عمومی دیوان عدالت اداری  معاون قضایی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین