رای شماره ۷۳۵ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ماده ۳۸ تعرفه عوارض محلی سال ۱۳۹۸ شهرداری مرند که تحت عنوان هزینه ترمیم حفاری های معابر شهربه تصویب شورای اسلامی این شهر رسیده از تاریخ تصویب ابطال شد

تاریخ دادنامه: ۱۴۰۱/۴/۱۴     شماره دادنامه: ۷۳۵       شماره پرونده: ۰۰۰۲۹۳۸ مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای قاسم ابراهیمی موضوع شکایت و خواسته: ابطال   ماده ۳۸ از تعرفه عوارض و بهای خدمات محلی سال ۱۳۹۸   شورای اسلامی شهر مرند گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال   ماده ۳۸ از تعرفه عوارض و بهای خدمات محلی سال ۱۳۹۸   شورای اسلامی شهر مرند را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که: "مصوبه مزبور (ماده ۳۸ تعرفه عوارض محلی شهر مرند) برخلاف ماده ۵۰ و بند (الف) ماده ۳۸ قانون مالیات بر ارزش افزوده می‌باشد و همچنین مغایر با آرای هیأت عمومی دیوان عدالت اداری از جمله دادنامه‌های شماره ۶۶ الی ۸۶ ـ ۱۳۹۲/۲/۲، ۲۷۳ الی ۲۷۷ ـ ۱۳۹۶/۳/۳۰ و ۱۴۴۵ ـ ۱۴۰۰/۶/۶ می‌باشد. با توجه به مراتب فوق تقاضای رسیدگی و ابطال ماده ۳۸ تعرفه عوارض محلی سال ۱۳۹۸ مصوب شورای اسلامی شهر مرند با اعمال ماده ۹۲ قانون دیوان عدالت اداری از تاریخ تصویب را می‌نمایم." متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:   "تعرفه عوارض محلی سال ۱۳۹۸ شورای اسلامی شهر مرند ماده ۳۸: هزینه ترمیم حفاری‌های معابر شهر ماده ۱۰۳ قانون شهرداری: کلیه وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی و خصوصی موظفند قبل از هرگونه اقدامی نسبت به کارهای عمرانی واقع در مناطق مندرج در ماده ۹۷و ۹۸ از قبیل احداث شبکه تلفن و برق وآب و سایر تأسیسات و همچنین اتصال راه‌های عمومی و فرعی رعایت نقشه جامع شهرسازی را بنماید. این قبیل اقدام باید با موافقت کتبی شهرداری انجام گیرد و مؤسسه اقدام‌کننده موظف است هر گونه خرابی و زیانی را که بر اثر اقدام مزبور به آسفالت یا ساختمان معابر عمومی وارد آید در مدت متناسبی که با جلب نظر شهرداری تعیین خواهد شد ترمیم نموده و به وضع اول درآورد والا شهرداری خرابی و زیان وارده را ترمیم و به حال اول درآورده هزینه تمام شده را با ۱۰% (ده درصد) اضافه از طریق اجرای ثبت اسناد وصول خواهدکرد. الف: چنانچه دستگاه‌ها و افراد حفار معابر در اجرای ماده ۱۰۳ قانون شهرداری آماده ترمیم حفاری‌ها براساس آئین نامه هیأت دولت نباشند شهرداری قبل از حفاری هزینه مربوطه را بر اساس قیمت روز وصول و بعد مجوز حفاری صادر خواهد نمود. ب: چنانچه دستگاه‌ها و افراد حفار معابر آماده ترمیم باشند باید طی دستوری زمان شروع حفاری و پایان عملیات ترمیم به آنان ابلاغ شود و در صورت قصور به استناد ماده ۱۰۳ قانون، شهرداری باید رأساً اقدام نماید. اخذ تعهدات لازم و آزمایشات استاندارد زیرسازی و آسفالت برای تحویل الزامیست. ج: مسئولیت هماهنگی ترافیکی با راهنمایی و رانندگی و ممانعت از ایجاد صدمه به تأسیسات زیرزمینی و عابرین و وسایط نقلیه و حقوق حقه املاک شهروندان با نصب علایم هشداردهنده و موانع استاندارد و چراغ‌های چشمک‌زن و یا گماردن نگهبان به عهده دستگاه حفار و (پیمانکاران دستگاه حفار) است و شهرداری باید ضمن ذکر آن در موافقت‌نامه، در اجرای صحیح این موضوع مستمراً نظارت داشته باشد.  روش تعیین هزینه ترمیم حفاری ۱ـ برای تهیه آسفالت جهت ترمـیم محل‌های حفـاری طبق اسـتاندارد مقـدار ۷% وزن آسفالت قیر از نـوع (۱۰۰ ـ ۸۵)  MC  مورد نیاز می‌باشد. ۲ـ برای قیرپاشی زیر آسفالت بعد از آماده‌سازی نوار حفاری مقدار ۱/۲ کیلوگرم قیر از نوع ۲۵۰  MC  مورد نیاز است. ۳ـ مابه‌التفاوت قیمت به منظور جبران افزایش بهاء قیر طبق بخشنامه ۱۰۰/۲۱۸۶۱ تاریخ ۱۳۸۷/۳/۸ معاونت برنامه‌ریزی و نظارت راهبردی ریاست جمهوری (به صورت علی‌الحساب تا اعلام شاخص قیمت قیر در بورس) مطابق فرمول ذیل محاسبه و نافذ می‌باشد. ۱/۱۴× V  × ( B ـ A ) =  F که  F : مبلغ تفاوت بهای قیر مصرفی بر حسب ریال A : قیمت نقدی زمان خرید قیر در بورس فرآورده‌های نفتی بر حسب ریال B : بهای قیر پیش از افتتاح بورس   نام محصول امولسیون ام سی ۶۰/۷۰ ۸۱/۵۰۰ کیلوگرم ـ ریال ۱۶۵۰ ۱۳۰۵ ۸۷۰ ۸۷۰     V : مقدار قیر مصرف شده بر حسب کیلوگرم، که با توجه به سقف اشاره شده در فهرست بهای پایه و اضافه کردن پنج درصد افت و ریز تعیین می‌شود. Kg  ۸۴ = افت ۵% +  kg  ۸۰ = ۸ %= V V = kg ۹۶=۱۲+۸۴ Kg  ۱۲ = (هر تن آسفالت در ۱۰ مترمربع) ۱۰ × ۱/۲ = برای آسفالت ریزی هر مترمربع ۴ـ طبق فهرست بهای واحد پایه رشته ترمیم و بازسازی نوار حفاری در معابر شهری با اعمال ضرایب (۱/۰۶ × ۱/۱ × ۱/۳) × قیمت طبق شماره آیتم. ۵ ـ مبلغ حاصل از بند ۴ با مبلغ حاصل از بند ۳ جمع شده و هزینه حفاری آسفالت به دست می‌آید. ۶ ـ بدیهی است تعدیل آحاد بهای فهرست مذکور بر اساس کلیات دفترچه فهرست بها تغییر خواهد نمود.  الف) هزینه حفاری با برش توسط دستگاه کاتر در معابر و کوچه‌ها و خیابان‌ها با عمر بیش از چهار سال مبلغ × (عرض حفاری + ۱ متر در صورت عدم استفاده از کاتر) × طول حفاری قیمت‌های مرمت نوارهای حفاری در سال ۱۳۹۸ عدم اخذ مجوز برای حفاری‌های ذیل ۲ برابر محاسبه و وصول خواهد شد. ۱ـ در معابر و سواره‌روها (تا عمق ۶۰ سانتی‌متر) ۱۴۰۰۰۰۰ ریال ۲ـ در معابر ۲۴ و بالاتر و کمربندهای شهر و بزرگراه‌ها (تا عمق ۸۰ سانتیمتر) ۱۵۶۰۰۰۰ ریال ۳ـ بزرگراه، سواره و معابر (تا عمق ۲۰ سانتی‌متر) ۱۱۰۰۰۰۰ ریال ۴ـ الف) معبر زیرسازی شده ۷۵۰۰۰۰ ریال    ب) خاکی بدون زیرسازی ۶۰۰۰۰۰ ریال ۵ ـ پیاده رو آسفالت تا عمق ۲۰ سانتیمتر ۷۵۰۰۰۰ ریال  ۶ ـ معابر موزاییک و بتنی تا عمق ۲۰ سانتیمتر ۷۵۰۰۰۰ ریال ۷ـ هر ۱۰ سانتی‌متر عمق بیش از فهرست بهای اعلامی در هر مورد ۱۰۰۰۰۰ ریال تبصره: نوار حفاری در موارد فوق‌الذکر  cm  ۰/۴۰ می‌باشد و اضافه بر آن محاسبه خواهد شد. ب) هزینه حفاری با برش توسط دستگاه کاتر در معابر و کوچه‌ها و در خیابان‌ها با عمر کمتر از چهارسال با توجه به آیین‌نامه حفاری یعنی: (۱۰۰ + طول حفاری) × عرض معبر× (۶۰۰۰۰ × ۵) وکل اشل مربوطه طبق مواد ۸ و ۱۰: {مبلغ × (عرض حفاری + ۱ متر در صورت عدم استفاده از کاتر) × طول حفاری} + {(۱۰۰ + طول حفاری)×عرض معبر×(۶۰۰۰۰ × ۵)} با توجه به اینکه استفاده از فرمول آیین‌نامه در محاسبات بیشتر بوده لذا به منظور تعدیل ارقام آن مقرر گردید در معابر و کوچه‌ها و خیابان‌های با عمر کمتر از ۴ سال آسفالت و با رویه داده شده فرمول و مبالغ بند (الف) با ضریب۲ اقدام شود. یعنی: [مبلغ × (عرض حفاری + ۱ متر در صورت عدم استفاده از کاتر) × طول حفاری]×۲ ـ در حفاری پیاده روها عرض پیاده رو ملاک است. ـ هزینه یک سانتی‌متر آسفالت رویه ۲۵۰۰۰ ریال در مترمربع می‌باشد. ـ در صورت حفاری با کاتر عرض حفاری با عدد یک در فرمول جمع نمی‌شود. ـ در صورت تخریب فضای سبز به نسبت تخریبی قابل محاسبه می‌باشد. ـ هزینه تیرگذاری هر اصله مبلغ ۱۵۰۰۰۰۰ ریال ـ هزینه نصب ترانس زمینی در معابر تا ابعاد ۱/۵ × ۱ مترمربع مبلغ ۵۰۰۰۰۰۰۰ ریال" در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر مرند به موجب لایحه شماره ۱۰۷ مورخ ۱۴۰۱/۲/۸ توضیح داده است که: "مستندات شاکی درخصوص حق‌الارض بوده در صورتیکه ماده ۳۸ فوق‌الاشارت، در خصوص هزینه ترمـیم حفاری‌های ایجاد شده برای اخذ انشعابات از ادارات مربوطه بوده به تعبیر دیگر به معنی حق‌الارض مصطلح سابق نمی‌باشد. توضیح اینکه ادارات انشعاب‌ده، طی استعلام و فرآیند حاکم، از شهرداری مرند، نسبت به صدور مجوز حفاری اقدام می‌نماید . پیرو حفاری‌های معموله، شهرداری متحمل خسارت می‌گردد که جبران آن بر عهده متقاضی انشعاب یا اداره متبوع می‌باشد. فلذا در هر صورت، هـزینه‌های ترمیم ترانشه‌های حفاری، بایستی و الزام‌آور است که پرداخت گردد. متولی آن با لحاظ استعلام، ذینفع اخذ‌کننده انشعاب است و اگر شخصیت دیگری باشد، فیمابین ذینفع اخذ انشعـاب و اداره انشعاب‌ده، حل و فصل گردد. پس نتیجتاً اخذ هزینه‌های ترمیم ترانشه‌های حفاری، فاقد وصف متخلفانه بوده، رد شکایت مورد استدعاست." هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۱/۴/۱۴ به ریاست معاون قضایی دیوان عدالت اداری در امور هیأت عمومی و با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشـاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است. رأی هیأت عمومی براساس ماده ۱۰۳ قانون شهرداری (الحاقی ۱۳۴۱/۵۱/۲۷) مقرر شده است که: «کلّیه وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی و خصوصی موظّفند قبل از هرگونه اقدامی نسبت به کارهای عمرانی واقع در مناطق مندرج در ماده ۹۷ و ۹۸ از قبیل احداث شبکه تلفن و برق و آب و سایر تأسیسات و همچنین اتصال راه‌های عمومی و فرعی رعایت نقشه جامع شهرسازی را بنمایند. ‌این قبیل اقدام باید با موافقت کتبی شهرداری انجام گیرد و مؤسسه اقدام‌‌کننده مکلّف است هرگونه خرابی و زیانی را که در اثر اقدامات مزبور به آسفالت‌ یا ساختمان معابر عمومی وارد آید، در مدت متناسبی که با جلب‌نظر شهرداری تعیین خواهد شد، ترمیم نموده و به وضع اول درآورد و الا شهرداری خرابی و زیان وارده را ترمیم و به حال اول درآورده هزینه تمام شده را با ۱۰% (‌ده درصد) اضافه از طریق اجرای ثبت اسناد وصول خواهد کرد.» با توجه به اینکه اولاً برمبنای حکم قانونی مذکور، درخصوص ترمیم و جبران خسارت ناشی از خرابی و زیانی که در اثر اقدامات وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی و خصوصی به معابر و راههای عمومی وارد می‌شود تعیین تکلیف شده است و براساس ماده ۸۰ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال ۱۳۷۵ با اصلاحات بعدی برای شوراهای اسلامی شهر صلاحیتی درخصوص تعیین هزینه ترمیم حفاری‌های معابر شهر پیش‌بینی نشده است و در بخشی از مقرره مورد شکایت اعلام شده است که عدم اخذ مجوز برای برخی حفاری‌ها مشمول محاسبه و وصول هزینه به میزان دو برابر خواهد بود که این امر از مصـادیق تعیین مجازات بوده و با اصل سی و ششم قـانون اسـاسی مغـایر است، لذا بر مبنای مجمـوعه موارد فوق، ماده ۳۸ تعرفه عوارض محـلی سال۱۳۹۸ شهرداری مرند که تحت عنوان هزینه ترمیم حفاری‌های معابر شهر به تصویب شورای اسلامی این شهر رسیده، خلاف قانون و خارج از حدود اختیار است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می‌شود. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری معاون قضایی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین