نظر مشورتی ۷/۱۷۲۱ مورخ ۱۳۹۱/۰۸/۲۱ اداره کل حقوقی قوه قضائیه

با مقایسه مواد۳۵۵و۳۸۴ قانون مدنی تفاوت های زیر بین دو ماده ذکر شده به نظر می رسد.

مقررات ماده ۳۵۵ ناظر به موردی است که مبیع به شرط مقدار معین فروخته شده و اختیار فسخ معامله در نتیجه کم یا زیادشدن آن (مبیع) براساس خیار تخلف از شرط یا وصف است ولی ماده ۳۸۴ ناظر به موردی است که تنها مقدار مبیع معلوم است ولی در وقت تسلیم مطابق با مقدار اعلام شده نیست و خیار فسخ مشتری به واسطه تبعض صفقه است نه تخلف از شرط. در ماده ۳۵۵ تخلف از شرط به خریدار و فروشنده حق فسخ می دهد ولی در ماده ۳۸۴ این اختیار ویژه خریدار است و در صورت زیادشدن مبیع از مقدار اعلام شده زیاده مال بایع است ولی او حق فسخ ندارد.

در ماده ۳۵۵ فرض اینست که مقدار تنها به عنوان وصف مبیع آمده لذا تخلف از شرط تنها حق فسخ به مشروط له می دهد ولی درصورت کاستی مقدار مبیع خریدار نمی تواند از ثمن کسر بگذارد و در صورت افزونی مبیع فروشنده نمی تواند مدعی این باشد که زیاده مال اوست ولی در فرض ماده ۳۸۴ ثمن به تناسب واحدهای مقدار، معین شده و مبلغ نیز به وسیله مقدار تعیین شده است و به این دلیل خریدار حق کاستن از ثمن را دارد و فروشنده نیز مالک زیاده است