بررسی فقهی حقوقی جایگاه سند رسمی در صحت بیع اموال غیرمنقول

مقدمه

سند رسمی و عادی هر دو در نگاه فقهی بدون توجه به تفاوت ماهوی آنان که در قانون و نظام و حتی نظام قضایی ایران به نحو صحیحی تبیین شده است، یکسان بوده و وصف رسمی و عادی نمی‌تواند به طور دقیقی موجب رجحان و امتیاز یکی بر دیگری شود. در دکترین حقوقی و قضایی کشور نیز متأسفانه این تفاوت به طور صحیح درک نشده و از این‌رو توضیحی داده نشده است و آنچه که در این قانون به طور جدی جلوه می‌کند این است که صرفاً به جهت این که سندی را مأمور دولت تنظیم می‌کند، باید بر سندی که توسط دو شاهد عادل گواهی می‌شود برتری داد و قطعاً چنین امری در فقه امامیه و هیچ فقه اسلامی دیگری قابل پذیرش نیست.

با توجه به آنچه که در دکترین قضایی و حقوقی ایران وجود دارد، سند رسمی و سند عادی هر دو نوشته کاغذی هستند که صرفاً به جهت این که قانون یکی را بر دیگری برتری داده، رجحان پیدا کرده است، بی‌آن که بر دلائل آن تأملی گردیده و تبیین شود. قانون مدنی ما در مواد قانون مدنی و آیین دادرسی مدنی، دومین دلیل از دلایل مقدمه اثبات دعوی را اسناد کتبی برشمرده است. لزوم توجه به اسناد رسمی و دلیل قراردادن آن‌ها، با توسعه روزافزون علوم و فنون مربوط به تنظیم اسناد و همچنین سست شدن پایه‌های اعتقادات مذهبی و اخلاقی مردم، اهمیت بسزایی پیدا کرده است.

مفاهیم پایه: مال، منقول و غیرمنقول

مفهوم مال

مال عبارت است از چیزی که ارزش داد و ستد را داشته باشد و بتوان در برابر عوض آن را مبادله نمود و در عرف جامعه (اعم از عرف عام یا خاص) در عمل نیز داد و ستد گردد؛ یعنی عموم جامعه و یا افرادی که در مشاغل خاص فعالیت دارند، برای آن ارزشی مادی قائل شده و در برابر دیاقت آن چیز دیگری بدهند. حق کسب و یا پیشه یا تجارت و نیز سرقفلی در مفهوم اخص آن (عبارتند از وجه مالی که مستأجر به موجر در هنگام عقد اجاره می‌پردازد) در عرف جامعه ایران و در بازار دارای ارزش ریالی بوده و مورد خرید و فروش و یا به عبارتی نقل و انتقال واقع می‌گردد. این ارزش و قابلیت مبادله به حدی است که در بسیاری از موارد هم‌سنگ قیمت و ارزش عین مالک و یا بعضاً بیشتر از آن است (فلاح، 1387: 285).

بعضی گفته‌اند: مال در اصل، مملوک از طلا و نقره بوده است؛ سپس بر آنچه از اعیان که ذخیره می‌شود و ملک انسان می‌باشد، اطلاق شده است. عبارت است از چیزی که مورد رغبت نوع عقلا است و آن را برای استفاده به هنگام نیاز ذخیره می‌کنند و برای به دست آوردن آن، بهایی می‌پردازند. مستفاد از کلمات فقها در تعریف مال دو چیز است: یکی آنکه از آن یا بدلش بهره برده شود و دیگر اینکه در ازای آن عوض پرداخت گردد (رشتی، 1407: 509).

مفهوم اموال منقول

مقصود از این اموال، کلیه اشیاء مادی خارجی است که قابلیت نقل و انتقال را از محلی به محل دیگر دارد، خواه به خودی خود بتواند حرکت کند مانند حیوانات، یا نیروی خارجی قادر باشد که محل آن را بدون خرابی تغییر دهد: مانند کتاب، اتومبیل و اثاث خانه.

اموال منقول ممکن است به طور مصنوعی صفت غیر منقولی را کسب کند و چنان در بنا یا زمین یا بنا به کار رود که تغییر آن جز با خرابی محل یا عین مال، ممکن نباشد، ولی این وضع نمی‌تواند وصف ذاتی آن اموال را از بین ببرد. پس همین که رابطه‌ی آن‌ها با زمین یا بنا قطع شود، در شمار اموال منقول قرار می‌گیرد (کاتوزیان، 1377: 57).

مفهوم اموال غیرمنقول

مال در لغت به معنی خواستن و خواسته آمده است (دهخدا، 1373: 658) و در اصطلاح چیزی است که دارای ارزش اقتصادی باشد و قابل تقویم به پول باشد؛ بنابراین حقوق مالی مانند حق تحجیر و حق شفعه و حق صاحب علامت تجاری هم مال محسوب است (لنگرودی، 1391: 219). مال چیزی که بتواند مورد داد و ستد قرار گیرد و از نظر اقتصادی ارزش مبادله داشته باشد.

ماده 12 قانون مدنی مقرر می‌دارد: مال غیر منقول آن است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود، اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد، یا به واسطه عمل انسان، به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقصی مال و یا محل آن شود. مطابق این ماده، ملاک و ضابطه در غیر منقول بودن آن است که نقل آن از محلی به محل دیگر، بی‌آنکه خرابی یا نقصی در خود مال یا محل آن پدید آید، ممکن نباشد. لذا قانونگذار اموال دیگری که دارای این خصوصیت نیستند در حکم غیر منقول دانسته است، مانند حیوانات و اشیایی که به عمل زراعت اختصاص داده شده است.

با توجه به مواد قانون مدنی (و طبق آخرین اصلاحات 1394) که فصل اول غیر منقول را نشان می‌دهند (مواد 12 – 18) می‌توان اموال غیر منقول را به طرق زیر تقسیم نمود:

الف – اموالی که ذاتاً غیر منقول هستند؛

ب – اموالی که به واسطه‌ی عمل انسان، غیر منقول هستند؛

ج – اموالی که در حکم غیر منقول هستند؛

د – اموالی که تابع غیر منقول هستند.

اموالی که ذاتاً غیر منقول هستند

غیر منقول ذاتی عبارت است از چیزی که ذاتاً و طبیعتاً قابل حرکت و نقل و انتقال نباشد، مانند اراضی. قسمت اول ماده 12 ق.م چنین می‌گوید: «مال غیر منقول آن است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود...». و در قسمت اول ماده 13 ق.م تنها اراضی را مثال برای آن ذکر کرده است. اراضی شامل تمامی قسمت‌های زیرزمینی از قبیل معادن و سنگ و خاک می‌شود.

غیر منقول ذاتی، کامل‌ترین اقسام غیر منقول است، زیرا صفت غیر منقول برای آن به صورت طبیعی ثابت است. دکتر سید حسن امامی در جلد اول حقوق مدنی خود، غیر منقول ذاتی را منحصر در اراضی دانسته، در حالی که بعضی دیگر از حقوق‌دانان ابنیه و درختان را هم جزء غیر منقول ذاتی دانسته‌اند. ولی ظاهراً حق با دکتر امامی است، زیرا غیر منقول ذاتی نباید در هیچ شرایطی منقول باشد. ساختمان به وسیله‌ی عمل انسان غیر منقول شده و گرنه همه‌ی مصالح آن منقول بوده است، و درختان نیز چه بسا قابل قلع و نقل به موضع دیگرند، و این نشانه‌ی آن است که غیر منقول بودن آن‌ها ذاتی نیست (طاهری، 1375: 177).

جایگاه تنظیم سند رسمی در صحت بیع اموال غیرمنقول

صحت بیع اموال غیرمنقول از دید قانون مدنی

در حقوق ایران، اصل بر رضایی بودن عقود است؛ یعنی برای صحت عقد، در موارد عادی، تشریفات خاصی مثل ثبت در دفترخانه لازم نیست، مگر اینکه قانون به طور استثنایی تشریفاتی را شرط صحت قرار داده باشد.

طبق ماده 190 ق.م. شرایط اساسی صحت در معامله عبارتند از:

1- قصد و رضا؛

2- اهلیت طرفین؛

3- معین بودن مورد معامله؛

4- جهت مشروعیت.

در مورد بیع مال غیر منقول (مانند آپارتمان، زمین و...) تا زمانی که فروشنده مالک باشد و مورد معامله معین و معلوم باشد و یا ثمن و مثمن معلوم و مشروع باشند و در نهایت قصد و رضا و اهلیت موجود باشد، از نظر قانون مدنی عقد بیع صحیح است، چه به صورت دستی نوشته شده باشد و چه در بنگاه، چه مکتوب نباشد و فقط شفاهی باشد (نورانی، 1403: 78).

ذکر این نکته نیز ضروری می‌باشد که از نظر «صحت عقد» مفهوم حقوقی تنظیم سند رسمی در دفترخانه شرط صحت بیع اموال غیر منقول نیست.

نقش سند رسمی طبق قانون ثبت

هدف از ثبت اسناد در یک بیان کلی رسمیت و اعتبار بخشیدن و نتیجتاً استفاده از امتیازاتی است که قانون برای اسناد ثبت شده قائل گردیده است که به برخی از امتیازات قانونی اشاره می‌گردد:

ماده 1292 قانون مدنی: (در مقابل اسناد رسمی یا اسنادی که اعتبار اسناد رسمی را دارند انکار و تردید مسموع نیست و طرف می‌تواند ادعای جعلیت نسبت به اسناد مزبور کند یا ثابت نماید که اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است).

ماده 1290 قانون مدنی: (اسناد رسمی درباره طرفین و وراث و قائم‌مقام آنان معتبر است...).

ماده 70 قانون ثبت: (سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده، رسمی است و تمام محتویات و امضای مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اینکه مجعولیت آن سند ثابت شود).

ماده 71 قانون ثبت: (اسناد ثبت شده در قسمت مراجعه به معاملات و تعهدات مندرجه در آن نسبت به طرفین یا طرفی که تعهد کرده و کلیه اشخاصی که قائم‌مقام قانونی آن محسوب می‌شوند آن محسوب می‌شوند رسمیت و اعتبار خواهند داشت).

ماده 72 قانون ثبت: (کلیه معاملات راجع به اموال غیرمنقوله که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده باشد، نسبت به طرفین معامله و قائم‌مقام قانونی آن‌ها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد ).

ماده 73 قانون ثبت: (قضات و مأمورین دیگر دولتی که از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنکاف می‌نمایند در محکمه انتظامی یا اداری تعقیب می‌شوند و در صورتی که این تقصیر قضات یا مأمورین بدون جهت قانونی باشد و به همین جهت ضرر مسلم نسبت به صاحبان اسناد رسمی متوجه شود، محکمه انتظامی یا اداری علاوه بر مجازات اداری آن‌ها را به جبران خسارت وارده نیز محکوم خواهد نمود).

ماده 92 قانون ثبت: (مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه لازم‌الاجرا است...).

ماده 93 قانون ثبت: (کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقیماً و بدون مراجعه به محاکم لازم‌الاجرا است...).

بدیهی است فواید و امتیازات ثبت قراردادها، معاملات و وضعیت املاک تا به حدی است که بیش از پیش هر نظری را بر ضرورت الزامات گسترده‌تری برای ثبت جهت احتراز از مسائل عدیده ناشی از عدم ثبت رسمی اعمال حقوقی، مجاب می‌نماید. شاید از همین رهگذر است که برخی از صاحب‌نظران حتی در مفاهیم وقوع عقد بیع و مالکیت ناشی از معاملات املاک غیرمنقول ثبت شده به لحاظ مقررات مواد 22 و 46 و 47 و 48 قانون ثبت قائل به تفکیک گردیده و تحقق معامله و ثبوت مالکیت خریداران این قبیل اموال را به تنظیم سند رسمی در دفترخانه منوط و موکول می‌دانند (شهری، 1388: 20).

البته به نظر می‌رسد با توجه به نظریه سنتی در خصوص ملزومات وقوع عقد بیع و نیز تصریحات مواد 183 و 191 قانون مدنی، که بر اساس آن برای وقوع عقد صرفاً نیاز به ایجاب و قبول است، پذیرش چنین نظریه‌ای حداقل در وضعیت قانونی فعلی، مشکل است. ولی فایده‌ای که برای این نظریه متصور است، تأکید بر رویکردی قانونی است که الزامات افزون‌تری را بر اشخاص جهت ثبت معاملات املاک غیرمنقول حاکم می‌نماید.

جایگاه تنظیم سند رسمی در قراردادهای عادی خرید و فروش ملک

اسناد رسمی در قوانین مختلف از قوانین مدنی تا قانون ثبت اسناد و املاک و حتی از قوانین کیفری و آیین دادرسی دارای اعتبار ویژه‌ای هستند. قانون مدنی انکار و تردید را در مقابل اسناد رسمی منتفی می‌داند. فصل دوم قانون ثبت و اسناد نیز به عنوان آثار ثبت اسناد، مواد 70 و 74 علاوه بر اینکه تمام محتویات و مندرجات سند رسمی را معتبر می‌داند، عدم اعتبار دادن به این گونه اسناد و املاک مقرر می‌دارد: سندی مطابق قوانین به ثبت رسیده، رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرجه در آن معتبر خواهد بود مگر آنکه مجعولیت آن سند ثابت شود. انکار مندرجات اسناد رسمی راجع به اخذ تمام یا قسمتی از وجه یا مالی کرده یا تادیه وجه.

تبصره: هر گاه کسی که به موجب سند رسمی اقرار به اخذ وجه یا مالی کرده یا تادیه وجه یا تسلیم مالی را تعهد نموده، مدعی شود که اقرار یا تعهد او در مقابل سند رسمی یا عادی یا حواله یا برات یا چک یافته طلبی بوده است که طرف معامله به او داده و آن معامله انجام نشده، و یا حواله یا برات یا چک یافته طلب پرداخت نگردیده است، این دعوی قابل رسیدگی خواهد بود.

همان گونه که ملاحظه می‌گردد این ماده شامل سه قسمت است. اول در رابطه با محتویات اسناد رسمی است که این محتویات اعم از نوشته یا امضاها معتبر بوده و قابل تردید و انکار نمی‌باشد و فقط می‌توان ادعای جعل را در این مورد مطرح کرد. اما قسمت دوم مربوط به مندرجات سند رسمی است. در مورد مندرجات نیز انکار مسموع نیست و طرف نمی‌تواند منکر مندرجات سند بشود. قاضی نباید به آن ترتیب اثر بدهد و وارد رسیدگی به انکار شود، چون سند رسمی است، ولی نسبت به مندرجات بر خلاف محتویات، غیر از ادعای جعل دادگاه می‌تواند به ادعاهای دیگر هم رسیدگی نماید (حسینعلی و رضایی، 1388: 28).

در واقع مندرجات سند رسمی امری مصنوعی و به معنی عبارتی است که در سند نوشته شده، اما محتویات از امور مادی (امضا، مهر، اثر انگشت) می‌باشد و بالاخره در قسمت سوم ماده اخیر نیز که قانونگذار ضمانت اجرایی عدم توجه به اعتبار مندرجات رسمی را بیان نموده است که متوجه مأمورین اداری و قضایی است. علاوه بر این، اسناد رسمی دارای قابلیت‌های ویژه‌ای می‌باشند که از جمله می‌توان به لازم‌الاجرا بودن، عدم نیاز به سپردن تأمین دادخواست‌های مستند به سند رسمی و ضرورت سپردن تأمین مناسب از سوی طرف مقابل سند رسمی اشاره کرد (طاهری، 1391: 15).

دیدگاه فقها درباره لزوم سند رسمی

دیدگاه فقها در این مورد را می‌توان در سه گروه اصلی دسته‌بندی کرد که در واقع اختلاف اصلی این سه دیدگاه بر سر ضوابط حکومتی مثل ثبت رسمی سند می‌تواند در صحت یا نفوذ معامله تأثیر بگذارد یا نه.

بیع عقدی رضایی و مستقل از تشریفات

این دیدگاه اکثریت با اتفاق فقهای امامیه را تشکیل می‌دهد که معتقدند طبق ماده 190 قانون مدنی (در فقه، قصد، رضا، اهلیت و معلوم بودن مبیع و ثمن) صحیح است، بدون آنکه نیازی به تشریفات خاصی داشته باشد (شیخ انصاری، 1391: 55).

اصل انعقاد بیع بر اصل رضایی بودن است و هیچ گونه تشریفاتی شرط صحت نیست. شیخ انصاری در مکاسب این گونه عنوان می‌دارند که بیع با توافق ارادی طرفین منعقد می‌شود و سند فقط دلیل اثباتی است. یکی از اصول حاکم بر قراردادها، اصل رضایی بودن عقود است. به موجب این اصل، اصولاً برای انعقاد هر عقد، صرف ایجاب و قبول کافی است و برای انعقاد عقد، تشریفاتی لازم نیست و قبض، شرط صحت معامله نیست (شیخ انصاری، 1391: 65).

مرحوم شیخ انصاری در خصوص (قاعده‌ی أصالة اللزوم فی العقود) می‌فرمایند: این آیه دلالت دارد که هر عقدی لازم است. چرا؟ چون «عقد» یک مدلولی دارد و یک اثری، مدلولش تملیک است، یعنی تملیک مبیع به مشتری، اثرش این است که نباید مبیع را از دستش مشتری بدون رضایتش بگیری، این معنایش همان لزوم عقد است، پس اینکه می‌گویید «فسخت» و مبیع را از دست مشتری می‌گیرید، این بر خلاف وفا به عقد است، وفا به عقد، یعنی وفا به آثار عقد، عقد مدلولی دارد و هو التملیک، آثاری دارد که نباید ملک کسی را بدون رضایت از دستش بگیرید (شیخ انصاری، 1391: 73).

رضا عبارت است از میل به انجام عمل حقوقی که در مرحله تصمیم پس از سنجش حاصل می‌شود، از طرفی قصد انشا عنصر سازنده عقد است که در مرحله اجرای تصمیم محقق می‌گردد (شهیدی، 1388: 130). محقق حلی در شرایع الاسلام این گونه عنوان می‌دارند فقط ایجاب و قبول از ارکان عقد هستند.

امام خمینی در تحریر الوسیله می‌فرمایند: عقد بیع با ایجاب و قبول صحیح است حتی اگر ثبت نشود. البته حکومت اسلامی می‌تواند از جهت نظم عمومی، معاملات غیر رسمی را منع یا محدود کند، ولی این بیع سبب بطلان شرعی عقد نمی‌شود (امام خمینی، 1363: 78). آیت‌الله خویی صریحاً قائل به رضایی بودن عقد بیع است و ثبت را صرفاً امری ارادی می‌داند (خویی، 1394: 190).

مستندات فقهی که این گروه از فقها بدان استناد می‌کنند، آیه «احل الله البیع» آیه 275 سوره بقره است که اطلاق دارد و قید تشریفات ندارد.

سیره عقلا

این گروه معتقدند از صدر اسلام تا به امروز معاملات اموال بدون تشریفات رسمی صورت گرفته است. این گروه با اعتقاد به اینکه در زمان‌های گذشته به دلیل عدم سهولت در کتابت، به بیّنه کتبی در دعاوی اهمیت چندانی داده نمی‌شد و بیشتر شهادات شهود و اقرار افراد به صورت لفظی مورد استناد قرار می‌گرفت، لکن با گذشت زمان و پیچیده‌تر شده روابط انسان‌ها و تحولات اجتماعی و همچنین گسترش و سهولت امر کتابت میان مردم، ادله و اسناد کتبی جای خود را میان عرف و عقلا پیدا کرد و توانست مقبولیت بسیار بالایی آن‌ها را در کنار سایر ادله کسب نماید، به طوری که توسط فقیهانی از جمله فقهای حنفی با استعانت از شیوه استحسان، اسناد کتبی معتبر دانسته شد (ابن نجیم، 1968: 86).

از این‌رو بعد از فتح قسطنطنیه و استقرار عثمانی، با عنایت به لزوم برقراری نظم و تنظیم قوانین مطابق مقررات اسلامی، لزوم نویسندگان «المجله» با استفاده از فتاوی استحسانی فقیهان حنفی موادی را در این زمینه تدوین کردند (محقق داماد، 1381: 83). بر اساس این مواد، اسناد کتبی از درجه اعتبار بالایی برخوردار بوده و در مقام دعاوی قابلیت استناد به آن‌ها امکان‌پذیر می‌باشد. در اینجا به چند مورد از مواد یاد شده اشاره می‌گردد:

در ماده 69 کتابت مانند صحبت شفاهی دانسته شده: «الکتاب کالخطاب». ماده 1606 اقرار به وسیله نوشتار را همانند اقرار شفاهی برشمرده: «الاقرار بالکتابه کالاقرار باللسان».

ماده 1608 در مورد تاجری صحبت می‌کند که با دست خط خود اذعان به بدهی به فرد دیگری دارد و آن فرد می‌تواند با استناد به آن سند مطالبه دین نماید: «القیود التی هی فی دفاتر التجار المعتمد بها هی من قبیل الاقرار بالکتابه ایضا فلو کتب التاجر فی دفتره انه مدیون لفلان بکذا غروش یکون قد أقرّ له بذلک القدر دینا علیه و عند الحاجة تعتبر کتابته و تراعی کاقراره الشفاهی».

همچنین در ماده 1609 اسناد کتبی که دست خط فرد یا توسط وی امضا شده باشد به منزله اقرار کتبی بوده و مانند اقرار شفاهی دارای اعتبار است: «ان سند الدین الّذی یکتبه الرجل او یستکتبه و یعطیه لآخر ممضی بامضائه او مختوما بختمه یعد اقرارا بالکتابه و یکون معتبرا و مرعیا کتقریره الشفاهی اذا کان مرسوما ای اذا کان قد کتب موافقا للرسم و العاده و الوثائق المعلمه بالقبض المسماة بالوصول هی من هذا القبیل ایضا» (محقق داماد، 1381: 83-84).

با توجه به مطالب ذکر شده ممکن است در تصویر موضوعی جدیدی از سند مکتوب چنین گفت که سند مکتوب، اقرار یا گواهی و شهادت مکتوبِ مالک سابق (بایع) به وقوع عقد و مالکیت صاحب سند (خریدار) از زمان وقوع عقد است و شارع و به تبع آن مقام قضا، در صورت اثبات انتساب متن به مالک سابق و احراز صحت محتوا (مقرٌ به یا مشهودٌ به) آن را معتبر و قابل استناد می‌داند، مشروط بر اینکه شاهد یا مقر از شرایط لازم برای شهادت یا اقرار برخوردار باشند (رشتی، 1401: 184).

در مقام بیان ارزش شهادت و راهبری آن به سوی علم این گونه بیان شده است: «علم مأخوذ در باب شهادت و قطع معتبر در خصوص شاهد که باید جزم و علم داشته باشد، قطع صفتی نیست (قطع بما انه صفه من صفات النفس) تا در صورت وجود بتواند شهادت بدهد، بلکه علم مأخوذ در باب شهادت علم طریقی است و هر امری که قائم مقام علم باشد و انسان بتواند به واسطه‌ی آن شهادت بدهد کفایت می‌کند و در جای خود ثابت شده است که در کلیه امارات و طرق و اصولی که قائم مقام علم به نحو طریقی باشد، می‌توان مستنداً به آن‌ها شهادت داد و سوگند خورد» (موسوی بجنوردی، 1379: 400).

چنان که بیان شد در صورتی بر این شهادت یا اقرار، اثر مترتب است (نفوذ در حق شخص ثالث یا قابلیت استناد برای مقام قضا) که آنچه به عنوان اقرار یا شهادت نگاشته شده، واقعاً قابل انتساب به مقرّ یا شاهد بوده یا اطمینان نوعی یا ظنّ معتبر به این انتساب وجود داشته و حجت شرعیه محسوب شود. «منظور از حجت شرعیه دلیلی است که حجیت آن را شرع به خاطر افاده ظنّ نوعی اعلام داشته و آن را از ادله اثبات دعوی محسوب نموده است» (محقق داماد، 1381: 85).

از گفته‌های مشهور آیت‌الله پایانی، آن است که در همان لحظه‌های تشکیل قرارداد بیع، بها و کالا باید برای طرفین کاملاً مشخص باشد و جهل و ابهام در ثمن یا مثمن به بطلان قرارداد می‌انجامد. از سوی دیگر امروزه در بسیاری از موارد طرفین آگاهی کاملی از عوضین ندارند یا دست‌کم در یکی از عوضین برای آنان یا یکی از آنان ابهام وجود دارد. «لزوم تعیین قطعی ثمن به عنوان شرط صحت عقد بیع» از چه اعتبار و ارزشی برخوردار است؟ آیا در شمار آن امور مسلم و حتمی است که نمی‌توان دست از آن کشید، هرچند به بطلان بسیاری از قراردادها منجر شود؟ یا می‌توان با ارائه تفسیری نو - البته سازگار با مبانی اساسی فقه معاملی - راهی فراخ‌تر از مسیر سنتی در پیش گرفت و با صحیح شمردن قراردادهایی که ثمن در آن‌ها به صورت قطعی تعیین نشده است، طرفین قرارداد و نیز اشخاص ثالث ذی‌حق در چنین معاملاتی را از سرگردانی رهانید (پایانی، 1391: 56).

از این‌رو در فرض کشف خلاف و معلوم شدن عدم مالکیت بایع، با سند مکتوب، انتقال مالکیتی صورت نمی‌گیرد (خوئی، 1417: 396). و اگر سند مکتوب در تعارض با سند مکتوب دیگری قرار گرفت و ملکیت عین واحدی مورد تنازع بود، سندی مثبت مالکیت صاحبش است که صحت محتوای آن به طور قطع یا اطمینان یا از طریق ظنّ معتبر، قابل احراز باشد و دیگر بنابر صحت محتوا گذاشته نمی‌شود.

بنابراین ترتب اثر بر سند مکتوب به معنای نفوذ در حق شخص ثالث و استناد در مقام تنازع، در واقع معلق بر احراز صحت محتوای آن است. به عبارت دیگر شخص ثالثی که بر اساس سند مکتوب اقدام به خرید ملک می‌نماید، باید بداند در فرض کشف خلاف، معامله باطل یا متوقف بر اجازه مالک واقعی است (خوئی، 1417: 396).

نتیجه این که از نظر ثبوتی، تفاوتی بین سند مکتوب عادی و رسمی وجود ندارد و این دو عنوان نمی‌تواند به خودی خود باعث اعتبار یا سلب اعتبار از سند مکتوب گردد. خصوصاً این که مطابق با رویه فقها، آنچه بر کاغذ نگاشته شده جز در مورد وصیت از اعتبار شرعی برخوردار نیست (طباطبائی یزدی، 1421: 670). زیرا قطع به انتسابش به نویسنده وجود ندارد و نیز احراز نمی‌شود هنگام کتابت، شرایط لازم در متعامل، مقرّ و مانند آن موجود بوده است؛ چه این که ممکن است نویسنده، متن را از روی اکراه و اجبار نگاشته یا فاقد شروط معتبر در مقرّ یا شاهد و... باشد.

ويشعر به (در لزوم بیع، لفظ لازم دارد) أيضاً رواية العلاء الواردة في نسبة الربح إلى أصل المال (رأس المال)، قال: «قلت لأبي عبد الله عليه‌السلام: الرجل يريد أن يبيع بيعاً فيقول (دلیل): أبيعك بده دوازده، [أو ده يازده]؟ فقال: لا بأس، إنّما هذه" المراوضة" (مراوضه در لغت به دو معنا آمده و در اینجا یعنی یک دلال، مالی که برای دیگر را برای مشتری دیگری توصیف کند، اگر می‌خواهی برایت بیاورم در هر ده تومان، دو تومان سود بده) فإذا جمع البيع (قصد بیع واقعی پیدا کرده) جعله جملة واحدة (دلال بگوید ۱۲ تومان می‌فروشم و جدا، جدا ذکر نکند)»؛ فإنّ ظاهره (روایت) على ما فهمه (حدیث را) بعض الشرّاح (سید نعمت الله جزائری) ـ: أنّه لا يكره ذلك (بیان نسبت ربح به اصل مال) في المقاولة التي قبل العقد، وإنّما يكره (مقاوله) حين العقد. (جزائری از روایت، تفصیل قبل از عقد و حین العقد را فهمیده است و از این معلوم می‌شود که در عقد، باید لفظ باشد و الا تفصیل معنا ندارد)

وفي صحيحة ابن سنان: «لا بأس بأن تبيع الرجلَ المتاعَ ليس عندك، تساومه (تقاوله) ثمّ تشتري (توی دلال) له (رجل) نحو الذي طلب (رجل)، ثمّ توجبه (بیع را ایجاب کنی - این قرینه است که تشتری مقدمات بیع است) على نفسك، ثمّ تبيعه (مبیع را) منه بعد» (اینکه حضرت فرمودند قبل از قطعی کردن معامله با لفظ، حق ندارد مبیع را بفروشد، نشان می‌دهد که قوام بیع به لفظ است). (مکاسب آیت‌الله پایانی، جلد 3: 65-69).

بنابراین آنچه به سند مکتوب اعتبار داده یا از آن سلب اعتبار می‌کند، دو چیز است. اول، قطع یا اطمینان نوعی شخص ثالث یا مقام قضا به انتساب متن (اقرار یا شهادت مکتوب) به فروشنده و دوم، احراز صحت مفاد آن است. به عبارت دیگر اگر سند مکتوب بخواهد از نظر اثباتی برای شخص ثالث یا مقام قضایی با قطع نظر از هر دلیل و از جمله شهادت بیّنه بر ملکیت مالک، قابل استناد باشد، باید ابتدا قطع یا اطمینان نوعی نسبت به انتساب متن به مالک سابق و سپس نسبت به صحت محتوا حاصل شود، والّا صِرف نوشته به عنوان اقرار یا شهادتی مکتوب از طرف مالک سابق، نمی‌تواند شرعاً مالکیت صاحب سند (مالک جدید) را اثبات نماید، زیرا ترتب اثر بر اقرار یا شهادت مالک سابق، فرع بر اثبات مالکیتش است، مگر اینکه مالک سابق به عنوان مقر یا شاهد، ذوالید بوده یا مالکیت سابقش بر ملک مورد معامله، با شهادت شهود یا اقرار ذوالید ثابت شده باشد.

بنابراین در صورتی که شرعاً مالکیت مالک سابق اثبات گردد، آنچه می‌تواند به سند مکتوب اعتبار بخشد، امکان احراز انتساب متن به مقر یا شاهد به عنوان مالک سابق و صحت‌سنجی مفاد آن است. در نتیجه می‌توان گفت اگر نسبت به انتساب متن به نویسنده و صحت مفاد آن، قطع، اطمینان یا ظنّ معتبر (شهادت بیّنه) حاصل شود، آنچه نگاشته شده شرعاً معتبر بوده و می‌تواند مانند تلفظ به الفاظ مورد استناد قرار گیرد.

اصل صحت و برائت شرعی

منظور از اصل صحت در این معنا، آن است که اعمال دیگران را بایست حمل بر صحت و درستی کرد و مشروع و حلال انگاشت و مادامی که دلیلی بر نادرستی و حرمت آن پیدا نشده است، نبایستی در صورت دوران امر بین احتمال صحت و مشروعیت از یک طرف و عدم مشروعیت از طرف دیگر، اعمال افراد را نامشروع و نادرست پنداشت؛ مثلاً اگر کسی را ببینیم مایعی می‌نوشد و احتمال بدهیم که آب یا شراب است، بنابر اصل صحت که مسلمان فعل حرام انجام نمی‌دهد، بنا را بر حلالیت می‌گذاریم و می‌گوییم آن، آب آشامیدنی است، نه شراب.

اصل مذکور بر مبنای فطرت، استوار است و این حقیقت را اثبات می‌کند که اسلام، آدمی را به دور از خطا و گناه می‌شمارد و اصل را احتراز از زشتی و دنائت می‌داند مگر آن که عکس مطلب اثبات گردد و این همان اصلی است که در قوانین کیفری کشورهای مختلف راه یافته است، زیرا تا هنگامی که تقصیر و خطای کسی اثبات نشده است، او را مجرم نمی‌شناسند و کیفرش نمی‌دهند. علاوه بر تکلیفی که گفته شد، باید باطناً و قلباً هم اعمال و رفتار دیگران را صحیح تلقی کنیم. حال، ممکن است گفته شود قبول و تأیید قلبی و باطنی، امری است غیر ارادی که تحت کنترل انسان نیست و قلب و ضمیر شخص بدون اراده او به ارزیابی پدیده‌ها می‌پردازد، ولی در واقع این طور نیست، زیرا زمینه انفعالی بشر قطعاً و مستقیماً بر روی قضاوتش نسبت به اعمال و رفتار دیگران تأثیر می‌گذارد؛ یعنی اگر این اصل نبود و مکلف نبودیم که با دیدن کارهای دیگران آن‌ها را صحیح بپنداریم، چه بسا پیش‌داوری‌های مبتنی بر شک و سوء ظن و بدبینی، قضاوت قلبی و باطنی ما را نیز نسبت به افعال دیگران تحت تأثیر قرار می‌داد که در آن صورت هم اعمال مردم، ناصحیح و حرام تلقی می‌گردید و آثار سوء و مخربی به همراه داشت (حائری یزدی، 1355: 237).

بنابراین، هر دو مرحله رفتار ما در مقابل اعمال دیگران در واقع مرتبط با هم و مکمل یکدیگرند؛ یعنی هم در ظاهر و هم در باطن باید حکم کرد که افراد اصولاً فعل حرام و غیرصحیح مرتکب نمی‌شوند. اصل صحت به این معنا به مفهوم جواز تکلیفی است و امری است شخصی؛ یعنی آن اعمال و رفتاری که از انسان‌ها سر می‌زند و به حکم این اصل محمول به صحت تلقی می‌گردد، مربوط به رابطه فاعل با خدای خودش است و اثر چندانی در زندگی دیگران ندارد و به موجب آن رفتار و اعمال، روابط و مناسبات مخصوصی با صاحب آن برگزار نمی‌گردد و به اصطلاح، جنبه تکلیفی محض دارد و آثار وضعی بر آن مترتب نیست.

دلیل استناد جستن به این اصل: اشاره به آیات در قرآن کریم، آیات زیادی وجود دارد که دلالت بر اعتبار اصل صحت می‌کند، از آن جمله است: 1- آیه شریفه «و قولوا للناس حسنا» (بقره 83)؛ 2- آیه شریفه «و اجتنبوا قول الزور» (حج 30) یعنی از سخن دروغ و افترا بپرهیزید؛ 3- آیه شریفه «ان بعض الظن اثم» (حجرات 12) یعنی همانا برخی از گمان‌ها، گناه است. مطابق تفسیری که در اصول کافی از قول امام معصوم علیه السلام در مورد این آیه آمده است، درباره مردم تا هنگامی که چگونگی کارشان معلوم نشده جز به خیر سخن نگویید (انصاری، 1424: 415).

بنابراین حکم به صحت عقد در صورتی که شک ما در صحت آن از قبیل شبهه حکمی باشد، نه موضوعی، مثل این در صحت بیع صرف شک کنیم که آیا قبض در صحتش دخیل هست یا خیر؟ (شک در دخالت شرط) و نیز در صحت معامله تعلیقی تردید داشته باشیم که آیا تعلیق، مبطل قرارداد است یا خیر؟ (شک در مانع). در چنین صورتی به اصل صحت استناد می‌کنیم و معامله را صحیح تلقی می‌کنیم. بدیهی است که توسل به اصل صحت به معنای فوق در صورتی رواست که دلیل خاص معتبری بر لزوم وجود قید محتمل الدخول یا لزوم فقد قیدی که عدم آن محتمل الدخول است، وجود نداشته باشد و الا باید موافق دلیل خاص رفتار شود و دلیل عام مورد تخصیص قرار گیرد.

اما در شبهات موضوعی به اصل صحت در عقود نمی‌توان استناد کرد، زیرا مستند اصل مزبور، عمومات و اطلاقات ادله است و به عمومات و اطلاقات وقتی می‌توان استناد کرد که وجود موضوع یا قیودش احراز شده باشد؛ مثلاً هرگاه در مورد صحت بیعی شک کنیم که آیا متعاقدین، اهلیت داشته‌اند یا خیر؟ بدیهی است با استناد به اصل صحت در عقود نمی‌توان مشروعیت معامله را اثبات کرد، زیرا معلوم نیست که معامله انجام یافته مصداق عنوان عقد یا تجارت و یا بیع واجد شرایط و فاقد موانع باشد تا بتوانیم به عمومات و اطلاقات تمسک کنیم و هیچ دلیلی از قبیل: «اوفوا بالعقود» و «احل الله البیع» و امثال آن نمی‌تواند موضوع خود را اثبات کند و معلوم نماید که متعاملین حین وقوع معامله، اهلیت داشته‌اند یا خیر؟ اصولیین در جای خود اثبات کرده‌اند و بیان داشته‌اند که تمسک به عام در مورد شک موضوعی، تمسک به عام در شبهه مصداقیه است که صحیح نیست، چه این همان که ذکر شد، هیچ دلیلی نمی‌تواند برای خود، موضوع درست کند، بلکه کار هر دلیل، این است که حکم موضوعی را بیان دارد که موضوعیت آن از خارج محرز و مسلم شده است.

لذا در مورد این نوع از شبهات باید به اصل اولی که فساد معامله است، تمسک کرد. چنانچه در مثال فوق به عدم اهلیت متعاقدین حکم می‌کنیم، البته هرگاه قبل از انجام معامله، اهلیت متعاملین مسلم و در حین وقوع مشکوک باشد، با اجرای استصحاب، آن‌ها را هنگام معامله نیز واجد اهلیت می‌شناسیم، لیکن این حکم به اهلیت از طریق اصل مثبت موضوعی و در این مثال از استصحاب موضوعی ناشی شده است، نه از راه «اوفوا بالعقود» یا ادله اثبات حکم، چه این اصل که در موضوع و منشأ شک در صحت جاری می‌شود، حاکم و مقدم است و لذا در این صورت هم باز به صحت عقد حکم می‌کنیم (عبدالفتاح، 1418: 56).

در نتیجه دیدگاه این سه گروه از فقها، سند رسمی شرط صحت نیست، اما برای جلوگیری از نزاع مستحب یا لازم قانوناً نه شرعاً است.

فقهای موافق: اعتبار سند و بی‌اعتباری معاملات فاقد سند رسمی

این گروه از فقها که معمولاً فقهای معاصر را تشکیل می‌دهند بر این تفکر هستند که هرچند اصل رضایی بودن در فقه برقرار است، اما حاکم اسلامی می‌تواند از باب ولایت و نظم عمومی شرطی قرار دهد که بدون ثبت رسمی، معامله از نظر حقوقی نافذ نباشد.

در نظام حقوقی اسلام نیز به تنظیم سند و نوشته، اهمیت فراوانی داده شده است. چنانچه در محکم‌ترین منبع حقوق اسلام، یعنی قرآن کریم آمده است: «اذا تداینتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه ولیکتب بینکم کاتب بالعدل و لایأب کاتب ان» (سوره بقره: آیه 282).

یعنی: هرگاه به وامی تا سررسیدی معین، با یکدیگر معامله کردید آن را بنویسید و باید نویسنده‌ای (صورت معامله را) بر اساس عدالت میان شما بنویسد و هیچ نویسنده‌ای نباید از نوشتن خودداری کند؛ همان‌گونه (و به شکرانه آن) که خدا او را آموزش داده است و کسی که بدهکار است باید املا کند و وی (نویسنده) بنویسد و از خدا که پروردگار اوست پروا نماید و از آن چیزی نکاهد.

بدین ترتیب، می‌بینیم که در قرآن کریم نیز مردم تشویق شده‌اند تا در روابط حقوقی خود به نوشته اتکا کنند تا بعداً از وقوع نزاع بین آنان جلوگیری شود و این نیست مگر اینکه هدف شارع مقدس، جلوگیری از وقوع درگیری بین مردم و طولانی شدن خصومت و مشکلات بعدی آن است؛ زیرا چه بسا هر یک از متداعیین نیز با حسن نیت بوده و خود را ذی‌حق بداند، ولی به علت فراموشی یا اشتباه و هر علت دیگری که معمولاً بر انسان‌ها عارض می‌شود واقعیت را نفهمد. پس ابراز نوشته و سندی که مورد قبول طرفین است و تردیدی در صحت آن وجود ندارد، آن دو را به قبول واقعیت ملزم کرده و نزاع پایان می‌یابد و رجوع به دادگاه نیز لازم نمی‌شود.

امنیت یکی از نیازهای اساسی جامعه است. از مهم‌ترین ابعاد امنیت، امنیت اموال و دارایی‌های مردم است. دو نوع اموال داریم؛ اموال منقول که امکان جابجایی از مکانی به مکان دیگر را دارند مثل خودرو، اموالی هم وجود دارند که امکان جابجایی آن‌ها از مکانی به مکان دیگر وجود ندارد و اصطلاحاً به آن‌ها اموال غیرمنقول می‌گویند؛ زمین و ملک و آپارتمان از این دسته هستند.

مستندات فقهی این گروه از فقها قاعده لاضرر و لاضرار است که بر جلوگیری از آسیب رساندن به دیگران تأکید دارد. این قاعده به ویژه در قوانین مرتبط با ثبت رسمی معاملات نقش اساسی دارد، زیرا از بروز مشکلاتی نظیر جعل اسناد و ادعای مالکیت‌های متضاد جلوگیری می‌کند. حاکم اسلامی می‌تواند برای حفظ مصالح، شروطی بر معاملات قرار دهد.

از منظر فقهی، قانون الزام به ثبت رسمی معاملات اموال غیرمنقول می‌تواند با اصولی همچون قاعده لاضرر، قاعده احسان و قاعده استصحاب توجیه شود. قاعده لاضرر، که بر جلوگیری از آسیب به دیگران تأکید دارد، ثبت رسمی را به عنوان ابزاری برای کاهش اختلافات و تضادهای حقوقی تقویت می‌کند. از سوی دیگر، قاعده احسان نیز بر ایجاد شرایط بهتر برای طرفین معامله تأکید دارد و می‌تواند مبنای فقهی مناسبی برای الزام به ثبت رسمی باشد (خمینی، 1363: 120).

طبق این قاعده: اگر معاملات بدون ثبت موجب ضرر مردم می‌شود، حاکم اسلامی می‌تواند آن‌ها را غیر نافذ اعلام کند و قاعده تعزیرات حکومتی، تخلف از دستور نظام ممکن است موجب عدم نفوذ قانونی و ضمانت اجرای اداری شود. با این حال، این قانون ممکن است با قاعده تسلیط، که بر آزادی مالکیت تأکید دارد، در تضاد باشد. قاعده تسلیط به مالک اجازه می‌دهد که در حدود شرع، هرگونه تصرفی در اموال خود داشته باشد. الزام به ثبت رسمی ممکن است این آزادی را محدود کند، مگر آنکه دلایل شرعی کافی برای توجیه آن ارائه شود (شیخ طوسی، 1387: 150).

از آنجایی که اموال غیرمنقول سهم زیادی در سبد دارایی مردم دارند، تأمین امنیت مالکیت این اموال و به عبارت دیگر صیانت از مالکیت اشخاص در رابطه با این اموال، یکی از وظایف بسیار مهم حاکمیت محسوب می‌شود. بنابراین ثبت رسمی سند برای نظم اجتماعی واجب قانونی است و تخلف از آن ممکن است حیثیت شرعی «حرام» باشد، اما معامله را باطل نمی‌کند (مکارم شیرازی، ج 3: 496).

امام خمینی در تحریر الوسیله در جلد سوم در باب نظریات حکومتی زمان ولایت فقیه می‌نویسد: «اجازه می‌دهد که حکومت برای حفظ نظم معاملات الزاماتی وضع کند. این الزام ممکن است نفوذ عرفی معامله را محدود سازد» (امام خمینی، 1363: 89).

حضرت آیت‌الله خامنه‌ای در دیدار رئیس و مسئولان قوه قضائیه فرمودند: «مسئله‌ی سلب اعتبار از معاملات غیر رسمی در اموال غیرمنقول؛ چیز مهمی است. خیلی از فسادها در مورد اموال غیرمنقول، از همین معاملات غیر رسمی و معاملات عادی به وجود می‌آید؛ باید جلوی این گرفته بشود. و واقعاً این‌جوری است که اگر حالا به فرض از دیدگاه شورای محترم نگهبان یک اشکالی هم این قانون مجلس داشته باشد، مصلحت قطعی نظام و کشور در این است که این قانون دنبال بشود.» (1402/04/06).

مهم‌ترین چالشی که امنیت مالکیت اموال غیرمنقول را به خطر می‌اندازد، اعتبار معاملات عادی یا به عبارتی معاملات غیررسمی است. معاملات عادی برخلاف معاملات رسمی که در پایگاه داده سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ثبت می‌گردند، صرفاً بر روی یک کاغذ نوشته شده و در جای دیگری به ثبت نمی‌رسند. همچنین در این معاملات برخلاف معاملات رسمی که پیش از معامله، مالک بودن فروشنده و فقدان موانع انتقال مالکیت، از مراجع ذی‌صلاح استعلام می‌شود، امکان استعلام وجود ندارد. چنین ماهیتی در معاملات عادی منجر به تهدید مالکیت اموال غیرمنقول اشخاص می‌شود.

ثبت شرط لازم برای صحت معاملات

یکی از مهم‌ترین مزایای قانون الزام به ثبت رسمی معاملات اموال غیر منقول، آن است که طی یک مهلت معقول، به شهروندان، این فرصت داده می‌شود تا اقدام به دریافت سند رسمی نمایند. لذا این دیدگاه که مربوط به اقلیت فقها است، بر این مبنا استوار است که در زمانه حاضر که نظام ثبتی برقرار است، بیع اموال غیر منقول بدون ثبت رسمی موجب اختلال در نظم عمومی شده و می‌توان گفت که قاعده حفظ نظم و دفع ضرر عام، آن را از دایره معاملات صحیح خارج می‌کند.

اختیار حکومت برای وضع مقررات، تا حدودی است که بتواند «تشریفات» را شرط صحت قرار دهد، زیرا حفظ نظم جامعه از ضروریات شرع است (مومن قمی، 1394: 345).

دیدگاه حقوق‌دانان درباره سند رسمی در بیع اموال غیرمنقول

جایگاه تنظیم سند رسمی در صحت بیع اموال غیر منقول با نگاهی به قانون الزام به ثبت اموال غیر منقول از دیدگاه حقوق‌دانان: در میان حقوق‌دانان نیز همانند فقها در جایگاه تنظیم سند رسمی در صحت بیع اموال غیر منقول دو جریان اصلی شکل گرفته است که از دیدگاه موافقان و مخالفان شرط بودن سند رسمی، دیدگاه‌های خاص خود را دارند.

حقوق‌دانان مخالف شرط بودن سند رسمی برای صحت بیع

در بسیاری از نظام‌های حقوقی، اصل بر رضایی و غیرتشریفاتی بودن قراردادها است. این گروه که گروه اکثریت را شامل می‌شوند معتقدند «بیع اموال غیر منقول یک عقد رضایی است. در حقوق ایران اصولاً عقود رضایی هستند، حتی در مورد معاملات راجع به اموال غیرمنقول و هبه و صلح؛ با اینکه قانون، ثبت این قراردادها و تنظیم سند رسمی را الزامی قرار داده است، نمی‌توان آن‌ها را تشریفاتی به شمار آورد، زیرا ثبت و تنظیم سند شرط صحت آن‌ها نیست، فقط شرط قابلیت استناد در برابر شخص ثالث است».

استناد این گروه به ماده 10 قانون مدنی است که دارای آثار مهمی می‌باشد که عبارتند از: قرارداد برای انعقاد، تنها نیازمند تراضی و توافق طرفین قرارداد بوده و قاعدتاً نیازمند تشریفات خاص دیگری مانند تنظیم سند رسمی نمی‌باشد. طرفین برای تعیین شرایط و آثار قرارداد آزاد می‌باشند. آثار قرارداد صرفاً شامل طرفین قرارداد می‌شود.

و به موجب ماده 190 قانون مدنی شرایط اساسی صحت معامله «برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:

1- قصد طرفین و رضای آن‌ها؛

2- اهلیت طرفین؛

3- موضوع معین که مورد معامله باشد؛

4- مشروعیت جهت معامله.

معامله‌ای که فاقد یکی از شرایط صحت است ممکن است باطل یا غیرنافذ باشد» (کاتوزیان، 1394: 289). بنابراین کاتوزیان بیع را عقد رضایی می‌داند و سند رسمی را صرفاً اماره اثباتی و شرط قابلیت استناد می‌شمارد.

دکتر جعفری لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوق، بیع را رضایی و سند رسمی را تشریفات اداری معرفی می‌کند. ماده 10 ق.م. اصلی به نام اصل آزادی قراردادها را تأسیس کرده است که به حکومت اراده، دامنه گسترده‌ای بخشیده و آن را از حصار عقود معین خارج ساخته است. منظور قانونگذار از وضع ماده 10 ق.م اعتبار بخشیدن به معاملاتی است که، علی‌رغم نیاز جامعه، با لحاظ آثار مورد نظر طرفین، در قالب هیچ یک از عقود معین نمی‌گنجد (جعفری لنگرودی، 1378: 2357).

استاد محترم جناب دکتر کاتوزیان می‌فرمایند: قولنامه قابل ابطال از سوی متعهدله می‌باشد. ایشان معتقد است: قولنامه مانند سایر اسنادی که برای ایجاد تعهد تنظیم می‌شود، در دادگاه معتبر است و دو طرف مکلف به اجرای مفاد آن هستند، زیرا تعهدی که ضمن آن شده متکی به قرارداد خریدار و فروشنده است (ماده 10 قانون مدنی). قولنامه، نه تنها برای اجرای مفاد آن ایجاد التزام می‌کند، به طور ضمنی حاوی شرط اسقاط حق تصرف مخالف با مفاد تعهد نیز است.

ماده 190 قانون مدنی: برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است: 1) قصد طرفین و رضای آن‌ها؛ 2) اهلیت طرفین؛ 3) موضوع معین که مورد معامله باشد؛ 4) مشروعیت جهت معامله.

بنابراین از دیدگاه دکتر جعفری لنگرودی اجرای دقیق شرایط ماده 190 قانون مدنی، به‌عنوان یکی از ابزارهای اصلی حقوقی، نقش پیشگیرانه‌ای در انعقاد قراردادها ایفا می‌کند. این ماده با الزام طرفین به رعایت اصول قانونی، مانع از شکل‌گیری معاملات باطل و غیرقابل اجرا می‌شود. در واقع، توجه به این شروط، حقوق طرفین قرارداد را حفظ می‌کند و موجب ارتقای سطح اعتماد در روابط اقتصادی و اجتماعی می‌شود. این امر به‌ویژه برای تنظیم قراردادهای تجاری، اجاره، بیع و سایر معاملات مدنی اهمیت ویژه‌ای دارد و رعایت آن تضمین‌کننده پایداری و اعتبار حقوقی این توافق‌ها خواهد بود (جعفری لنگرودی، 1378: 2357).

استناد به ماده 338: برای تحقق عقد بیع در نظام حقوقی ایران، وجود پاره‌ای از عناصر ضروری است. قانونگذار کوشیده است تا این عناصر را در ماده (338) قانون مدنی گرد آورد. بر این اساس، در ماده یاد شده در مقام تعریف عقد بیع آمده است: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم». مطابق این ماده، عناصر بیع عبارت‌اند از: «تملیکی بودن»، «معاوضی بودن»، «عین بودن موضوع»، «قابلیت ثمن قرار گرفتن هر مال» و «معلوم بودن ثمن». از آن رو که تعریف مذکور در برشمردن عناصر بیع از دقت نظر کافی برخوردار نیست (شهیدی، 1386: 12)، مبایعه‌نامه را به جای قولنامه که قولنامه خود عقد بیع است و عقد با ایجاب و قبولی که در آن می‌آید واقع می‌شود؛ تعهد به تنظیم سند رسمی برای کمال عقد و نفوذ آن در برابر دیگران است و چهره فرعی دارد. به بیان دیگر، عقد بیع با امضای سند قولنامه واقع می‌شود و مالکیت انتقال می‌یابد؛ منتها تعهد به تنظیم سند، مانند التزام به تسلیم، بر عهده دو طرف باقی می‌ماند که می‌توان اجرای آن را از دادگاه خواست.

مرحوم دکتر شهیدی می‌فرمایند: قولنامه غیر نافذ است؛ ایشان معتقدند ممکن است در قرارداد یکی از دو طرف تعهد کند که ساختمانی را که در آینده خواهد ساخت به طرف دیگر بفروشد و این طرف قبول کند. چنین قراردادی بیع نیست، بلکه تعهد بر بیع است که هرچند مورد عقد بیع در آینده فعلاً موجود نیست، لیکن ایجاد قرارداد صحیح است، چه این که مورد معامله در این قرارداد ساختمان نیست بلکه تعهد بر بیع ساختمان است. همچنین استاد می‌فرمایند، متعهد در قولنامه تعهد به فروش مال معینی نموده و نتیجه چنین قراردادی ایجاد حق عینی برای متعهدله می‌باشد، زیرا حقوق اشخاص به شیء معین را حقوق عینی می‌گویند. این حق هرچند حق مالکیت نیست، ولی چون حق دینی به نوعی به عین معینی تعلق گرفته و در واقع نافی حق عینی متعهدله می‌باشد، در نتیجه طبق قاعده کلی که حقوق نافی حق عین باعث عدم نفوذ معامله می‌شود، معامله دوم غیرنافذ است.

مبایعه‌نامه قراردادی رسمی یا عادی است که نشان‌دهنده انجام قطعی معامله خرید و فروش ملک است و آثار قانونی آن مثل انتقال مالکیت و الزام طرفین به تنظیم سند رسمی است. دیوان عالی کشور در آرای متعدد از جمله رأی وحدت رویه شماره 433 مورخ 1376 تصریح کرده که: «مبایعه‌نامه عادی اگر واجد شرایط صحت عقد باشد، در روابط بین طرفین معتبر است و خریدار می‌تواند الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی را بخواهد».

در نتیجه از دید این گروه سند رسمی شرط صحت یا وقوع بیع نیست، بلکه شرط تحقق مالکیت قابل استناد است. بنابراین بیع با سند عادی از نظر حقوق بین دو طرف صحیح بوده و تنها برای ثبت رسمی، نیازی به تنظیم سند دارد. در مواد اشاره شده (190 و 338) هیچ اشاره‌ای به تنظیم سند رسمی به عنوان صحت معاملات اشاره نشده است.

اما در تفسیر مواد 46 و 47 و 48 قانون ثبت، معاملات غیر منقول را مستلزم ثبت می‌داند و این الزام ناظر بر تشریفات اداری و آثار اثباتی است. طبق مواد 46 و 47 ق.ث و تأکید قانونگذار ثبتی در ماده 22 ق.ث بر اینکه پس از ثبت ملک، دولت فقط کسی را مالک می‌شناسد که ملک به نام او ثبت شده یا رسماً به او منتقل شده و این انتقال در دفتر املاک ثبت شده، دو دکترین اساسی در باب نقش ثبت سند در معاملات املاک وجود دارد؛ گروهی برای ثبت سند نقش ماهوی در انعقاد معاملات قائل هستند و گروهی صرفاً یک نقش شکلی محدود در قلمرو اثبات دعوی به ثبت سند داده و فقط سند مالکیت را اماره قانونی بر مالکیت دارنده آن تا زمانی که خلاف آن ثابت نشده می‌دانند (طباطبایی و حصاری، 1398: 282).

که در همین ارتباط بحث از ادله اثبات دعوی در معاملات املاک و اختلافاتی که در باب محدودیت یا عدم محدودیت ادله‌ای نظیر سند عادی یا شهادت شهود وجود دارد و همچنین نقش ثبت سند در دعاوی ابطال اسناد مالکیت نیز ناگزیر است.

حقوق‌دانان موافق شرط بودن سند رسمی

این دیدگاه اقلیت را در بر می‌گیرد که با استناد به ماده 22 قانون ثبت، انتقال واقعی مالکیت در اموال غیر منقول تنها با سند رسمی ثبت شده محقق می‌شود. در نتیجه بیع بدون سند رسمی فاقد اثر حقوقی است.

استناد به ماده 22 قانون ثبت

طبق ماده 22 قانون ثبت، هر ملکی که در دفتر املاک به ثبت رسیده، دولت فقط کسی را مالک خواهد شناخت که ملک به نام او ثبت شده، یا کسی که ملک مزبور به وی انتقال گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده باشد و یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد. بر این اساس دو نظریه در مورد شرایط ابطال سند مالکیت وجود دارد:

نظریه اول اینکه شخصی که تقاضای ابطال سند مالکیت را دارد، باید بتواند ثابت کند که ملک مورد دعوا بر خلاف قوانین به ثبت رسیده است و ذی‌نفع باید با توجه به شرایط ابطال سند مالکیت، این مورد را از دادگاه صالح تقاضا کند، زیرا طبق ماده 22 قانون ثبت از ملکی که مطابق قانون در دفتر املاک رسمی ثبت شده باشد می‌توان دفاع کرد و چنانچه در جریان ثبت ملک رعایت مقررات قانونی نشده باشد (چه عمداً و چه سهواً) مسلماً در حوزه ماده 22 قانون ثبت قرار نمی‌گیرد و اگر قصور عمدی باشد، ذی‌نفع مشمول ماده 24 قانون ثبت نیز نشده و می‌تواند از حق خود دفاع کند.

نظریه دوم اینکه حکایت از آن دارد که دعوی ابطال سند رسمی قابل استناد نبوده و سند مالکیت ثبت شده و در دفتر املاک رسمی قابل ابطال نمی‌باشد، چرا که قانون ثبت، تشریفات خاص را برای ثبت ملک و صدور سند مالکیت قائل شده است و رعایت حقوق افراد جامعه و رعایت نظم عمومی ایجاب می‌کند که مالکیت متزلزل نشود. برای عدالت اجتماعی نظریه اول قابلیت اجرایی بیشتری داشته و اعتراض در محاکم مسموع می‌باشد.

بنابراین می‌توان گفت سندی که در دست مالکین می‌باشد، ممکن است به حکم دادگاه و یا به هر علت دیگری باطل شود و در این صورت ارزش خود را از دست می‌دهد. ابطال سند مالکیت ممکن است به دلایل مختلفی انجام پذیرد که عبارتند از:

1- عدم تطابق سند با قوانین ثبت و قانون مدنی؛

2- صادر شدن سند مالکیت معارض؛

3- صدور اشتباهی سند مالکیت؛

4- ثبت املاک موقوفی و اراضی مربوط به فوت‌شدگان توسط افراد سودجو؛

5- ضرورت‌های خاص.

بنابراین ابطال سند مالکیت ممکن است بدون حکم دادگاه و یا با حکم دادگاه صورت پذیرد. دادخواست ابطال سند مالکیت از طریق دفاتر خدمات الکترونیک قضایی به مراجع قضایی ارسال می‌گردد. در صورت وجود هر یک از موارد بالا متقاضی می‌تواند با ارائه دادخواست ابطال سند رسمی به دادگاه، روند رسیدگی به رأی وحدت رویه ابطال سند رسمی را به جریان اندازد (اصغرزاده بناب، 1391: 173-175).

استناد به مواد 46 و 47 و 48 قانون ثبت

قانون الزام به ثبت رسمی معاملات اموال غیرمنقول را شاید بتوان به نوعی، قانون احیاکننده موادی از قانون ثبت اسناد و املاک نامید؛ به این ترتیب که ماده 46 تا 48 قانون ثبت، عملاً در برخی از دادگاه‌ها منسوخ شده بودند و تحت تأثیر قولنامه‌ها و مبایعه‌نامه‌ها و تعارض آن‌ها با اسناد رسمی قرار داشتند. بنابراین قانون الزام به ثبت، قانونی مترقی می‌تواند محسوب گردد و اجرای آن عملاً زمینه احیای مقررات فراموش شده قانون ثبت اسناد و املاک را فراهم می‌کند؛ یعنی این امکان را به وجود می‌آورد که برای نقل و انتقال اموال غیر منقول که دارای سابقه ثبتی هستند، فقط سند رسمی مورد استفاده و استناد قرار بگیرند. بنابراین با فرض اینکه این قانون باید اجرایی شود، باید پذیرفت که معاملات اموال غیر منقول، یک عقد تشریفاتی است. به هر حال، مقررات این قانون، فصل‌الخطاب هستند و صریحاً مقرر شده است که بعد از اجرای این قانون، معاملات عادی یا اسناد ثبت نشده پذیرفته نخواهد شد (عبدالهی، 1401: 5).

بی‌تردید، هدف اصلی این قانون سلب اعتبار از اسناد عادی در زمینه معامله اموال غیر منقول است تا ریشه بسیاری از دعاوی و معضلات ناظر بر اسناد عادی در کشور حل و فصل شود و مشکلاتی مانند زمین‌خواری، فرار مالیاتی، فروش یک ملک به چند نفر، معامله به قصد فرار از دین و... به کمترین میزان خود باشد. پس از گذشت یک سال از تأسیس «سامانه ساماندهی اسناد غیررسمی»، هرگونه قرارداد راجع به اموال غیر منقول زمین، آپارتمان، ویلا، ساختمان و پیش‌فروش آن باید در «سامانه سامانه ثبت الکترونیک اسناد» ثبت شود والّا به تصریح مقررات ماده 1 قانون مورد بحث، دعاوی راجع به اعمال حقوقی ثبت نشده و ادله راجع به آن‌ها نزد مراجع قضائی، شبه‌قضائی و داوری قابل استماع نبوده و فاقد اعتبار است و هیچ شکایت کیفری یا دعوای حقوقی یا تقاضایی در خصوص آن عمل حقوقی و اسناد مربوط به آن از قبیل شکایت انتقال مال غیر، دعوای اثبات یا تنفیذ معامله، ابطال سند رسمی مالکیت، الزام به تنظیم سند رسمی، خلع ید، تخلیه ید و الزام به اجرای تعهدات مندرج در آن در مراجع قضایی و شبه‌قضایی مسموع نخواهد بود و طرفین معامله با وجود جمیع شرایط می‌توانند صرفاً مال مورد معامله و وجه آن را از یکدیگر مسترد کنند.

در نتیجه استناد به این ماده، بیع با سند عادی به تنهایی موجب انتقال مالکیت نیست و از نظر حقوقی یا «فاقد اثر» یا غیر نافذ است تا زمان تنظیم سند رسمی.

نتیجه‌گیری

در جمع‌بندی فقهی حقوقی جایگاه تنظیم سند رسمی در صحت بیع اموال غیر منقول با نگاهی به قانون الزام به ثبت اموال غیر منقول باید گفت از دیدگاه فقهی اولاً عقد بیع عقدی رضایی است؛ ثانیاً قبض و اقباض ثبت رسمی، اصولاً از ارکان صحت بیع نیست مگر قانونگذار استثنا کند؛ ثالثاً در اموال غیر منقول اصل بر این است که صرفاً توافق و شرایط ماده 190 برای وقوع صحت عقد کافی است که فقها در دو طیف مخالف این دیدگاه اکثریت با اتفاق فقهای امامیه را تشکیل می‌دهد که معتقدند طبق ماده 190 قانون مدنی (در فقه، قصد، رضا، اهلیت و معلوم بودن مبیع و ثمن) صحیح است بدون آنکه نیازی به تشریفات خاصی داشته باشد، و موافق این گروه از فقها که معمولاً فقهای معاصر را تشکیل می‌دهند بر این تفکر هستند که هرچند اصل رضایی بودن در فقه برقرار است، اما حاکم اسلامی می‌تواند از باب ولایت و نظم عمومی شرطی قرار دهد که بدون ثبت رسمی، معامله از نظر حقوقی نافذ نباشد. قائل تقسیم‌بندی هستند.

اما از نظر حقوق‌دانان اولاً تنظیم سند رسمی برای نقل و انتقال اموال غیر منقول ثبت شده الزامی است و ثانیاً تخلف از این الزام اگرچه عقد را در باطن بین طرفین باطل نمی‌کند، اما آثار معامله را در برابر ثالث محدود می‌سازد. حقوق‌دانان در این حیطه به دو گروه موافق و مخالف قابل تقسیم هستند. در دیدگاه مخالف که حقوق‌دانان شاخصی از جمله جعفری لنگرودی، شهیدی را می‌توان نام برد، بیع اموال غیر منقول را عقدی رضایی نمی‌دانند و تنظیم سند رسمی شرط صحت یا نفوذ آن نیست، بلکه صرفاً شرط قابلیت ثبت استناد در برابر اشخاص ثالث و اداره ثبت محسوب می‌شود و با استناد به مواد 10 و 190 و 338 همچنان که ذکر آن در نوشتار رفت به دلایل خود در این زمینه پرداخته‌اند.

اما دیدگاه موافقان شرط بودن سند رسمی با استناد به ماده 22 و مواد 46 و 47 و 48 استدلالات خود را بیان می‌کنند که می‌توان از جمله این حقوق‌دانان به ناصر کاتوزیان، ابراهیم عبدالهی و عباس بیان اشاره داشت که معتقدند بیع با سند عادی به تنهایی موجب انتقال مالکیت نیست و از نظر حقوقی یا فاقد اثر یا غیر نافذ تا زمان تنظیم سند رسمی است. لذا تصویب قانون الزام به ثبت رسمی معاملات اموال غیر منقول تأییدی بر لزوم ثبت رسمی معاملات اموال غیر منقول است.

منابع

انصاری، شیخ مرتضی، فرائد الاصول و هو رسائل، جمع الفکر الاسلامی. لجنه تحقیق تراث الشیخ الاعظم، گردآورنده، 1424.

آیت‌الله العظمی سید ابوالقاسم خوئی، مبانی تکملة المنهاج، انتشارات خرسندی، جلد 1، 1394.

جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج 3، تهران، گنج دانش، 1378.

جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، چاپ بیست و چهارم، انتشارات کتابخانه گنج دانش، تهران، 1391.

حائری یزدی، شیخ عبدالکریم، درر الاصول، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، ج 2، 1355.

حسینعلی، سید علی و رضایی، موسی‌الرضا، حقوق مردم در دفاتر اسناد و ادارات ثبت اسناد، انتشارات همسفر، همدان، 1388.

رشتی، المیرزا حبیب الله، فقه الإمامیة، قسم الخیارات، انتشارات کتابفروشی داوری، قم – ایران، 1407.

شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک، چاپ 27، انتشارات جهاد دانشگاهی، 1388.

شهیدی، مهدی، حقوق مدنی، تشکیل قراردادها و تعهدات، چ، تهران: مجد، 1388.

شهیدی، مهدی، عقود معین، تهران، انتشارات مجد، 1386.

طباطبایی حصاری، نسرین، مبانی و آثار نظام ثبت املاک، چاپ اول، 1398.

عبدالهی، ابراهیم، تحلیل ماهیت ثبت رسمی، مجله‌ی دادگستری، 1401.

عناوین، میر عبدالفتاح، عنوان «فی اصالة الصحة فی العقود»، ج 2/13، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، (1418 ه.ق).

فلاح، محمدرضا، ثبوت و اثبات در قانون روابط موجر و مستأجر (مصوب 2 مرداد ماه 1356)، تهران، جنگل، جاودانه، 1387.

کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، اموال و مالکیت، نشر دادگستر، میزان، 1377.

کاتوزیان، ناصر، عقود معین، انتشارات گنج دانش، 1394.

مکارم شیرازی، ناصر، استفتائات جدید، مدرسه امیر المؤمنین، قم، چاپ سوم، جلد اول، سؤال.

نورانی، احمد، آثار الزام به ثبت رسمی معاملات غیرمنقول بر قراردادها، پژوهش‌های حقوقی، شماره 1، 1403.